Sentenza n. 6288/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Le imprese seconde classificate hanno impugnato l’aggiudicazione del servizio settennale di raccolta differenziata, trasporto e smaltimento dei rifiuti e di ulteriori servizi di igiene urbana nel Comune di Francavilla al Mare. Il primo motivo riguardava l’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria, che aveva sostituito i due centri di raccolta mobili richiesti dalla lex specialis con un unico centro di raccolta fisso. Le appellanti hanno dedotto violazione del capitolato e del disciplinare, alterazione dei caratteri essenziali della prestazione, aliud pro alio, difetto di istruttoria, travisamento ed eccesso di potere, sostenendo inoltre l’incompatibilità urbanistica e paesaggistica dell’area individuata per il centro fisso. Hanno contestato anche l’attribuzione del punteggio premiale previsto per le migliorie. Con il secondo motivo hanno censurato i punteggi attribuiti in relazione alla raccolta dei rifiuti, escluso il vetro, e al piano operativo settimanale, rilevando che il piano dell’aggiudicataria prevedeva la raccolta del vetro tra le ore 4:00 e le 6:00, in contrasto con l’esigenza di riduzione dell’impatto acustico e con le prescrizioni della gara. Il terzo motivo riguardava il punteggio per la fornitura di 2.000 cestini con cambio quotidiano dei sacchi: le appellanti hanno evidenziato la contraddizione tra tale proposta e l’indicazione di soli 30.000 sacchi annui, a fronte dei 730.000 necessari. Il quarto motivo contestava i punteggi assegnati per il piano di riduzione e riutilizzo dei rifiuti, ritenendo irrealistiche le riduzioni quantitative offerte. Il quinto motivo censurava la verifica di anomalia, richiamando sottostime relative ai centri di raccolta e ai costi del personale e degli automezzi. L’aggiudicataria ha proposto appello incidentale, deducendo, tra l’altro, invalidità del contratto di avvalimento, indeterminatezza delle quote di esecuzione del RTI, elusione della responsabilità solidale, indisponibilità dell’applicazione informativa offerta, incompletezza del calcolo dell’impronta ecologica, omessa dichiarazione di penali e illeciti professionali, indeterminatezza e contraddittorietà dell’offerta tecnica e carenza di interesse delle appellanti principali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha esaminato preliminarmente l’appello incidentale e lo ha respinto. Ha ritenuto valido il contratto di avvalimento: per il requisito economico-finanziario del fatturato specifico era configurabile un avvalimento di garanzia, non necessitante della specifica indicazione di mezzi e risorse, mentre per il requisito tecnico dei servizi analoghi erano state indicate le risorse strumentali messe a disposizione. Ha ritenuto sufficientemente specificate le parti di servizio assegnate alle imprese del RTI, precisando che il nuovo codice dei contratti non richiede la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali e che resta ferma la responsabilità solidale del raggruppamento; eventuali questioni relative all’esecuzione attengono alla fase contrattuale. Sono state respinte anche le censure relative all’applicazione informativa, poiché la disponibilità dell’applicazione risultava condizionata all’aggiudicazione; quelle sull’impronta ecologica, poiché l’elenco dei fattori rilevanti previsto dal capitolato era indicativo e non tassativo; quelle sulle penali, non ritenute riconducibili, in assenza di risoluzione o di conseguenze comparabili, a un illecito professionale grave rilevante ai fini dell’esclusione; e quelle sulle vicende penali dichiarate, poiché non si trattava di cause di esclusione automatica e l’ammissione non richiedeva una motivazione analitica in assenza di una valutazione di gravità. Le ulteriori censure sull’offerta del RTI sono state respinte perché irrilevanti, infondate o attinenti al merito tecnico della valutazione della commissione. È stato quindi esaminato l’appello principale, ritenuto fondato. Il Consiglio di Stato ha affermato che la sostituzione dei due centri di raccolta mobili richiesti dal disciplinare con un unico centro fisso non costituisce una proposta migliorativa, ma una modifica tipologica, strutturale e funzionale dell’oggetto della gara, integrante una variante non autorizzata e un aliud pro alio. La mera identità della finalità del servizio non consente di equiparare soluzioni tecniche differenti, soprattutto quando la lex specialis aveva espressamente imposto due centri mobili quale soluzione di prossimità agli utenti. Il centro fisso non avrebbe inoltre potuto essere realizzato nell’area agricola indicata, soggetta a vincolo idrogeologico e a disciplina paesaggistica che consentiva soltanto gli usi previsti dagli strumenti urbanistici ordinari. In conseguenza dell’inammissibilità della proposta, non poteva essere attribuito il punteggio premiale per le migliorie. Il Collegio ha inoltre ritenuto fondato il motivo relativo agli orari di raccolta: il piano operativo dell’aggiudicataria prevedeva la raccolta del vetro nella fascia 4:00-6:00, in contrasto con l’esigenza di ridurre l’impatto acustico e con le prescrizioni minime della gara. Ne derivava l’illegittimità dell’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri 2.5 e 1.4, oltre allo zero già attribuito per il criterio 2.6. È stato accolto anche il motivo sulla fornitura dei sacchi, poiché l’offerta di 2.000 cestini con cambio quotidiano era incompatibile con la previsione di soli 30.000 sacchi annui, anziché dei 730.000 necessari. Sono stati invece dichiarati inammissibili i motivi relativi ai punteggi per il piano di riduzione dei rifiuti e alla verifica di anomalia, poiché diretti a una rivalutazione del merito tecnico e a una verifica atomistica di singole voci di costo, nonostante la natura globale e sintetica del giudizio di congruità. L’appello principale è stato accolto e l’appello incidentale respinto. Le spese sono state poste a carico dell’aggiudicataria appellante incidentale, liquidate in 8.000 euro in favore delle appellanti principali; sono state compensate nei confronti del Comune e di AGIR.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’avvalimento. Il giudice ha ritenuto ammissibile l’avvalimento di garanzia per il requisito economico-finanziario senza specifica indicazione di mezzi e risorse, mentre ha ritenuto necessaria e presente l’indicazione delle risorse per l’avvalimento tecnico.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle

  È sufficiente indicare le parti del servizio eseguite dai singoli componenti del RTI, senza necessità di distinguere tra raggruppamento orizzontale e verticale, ferma la responsabilità solidale del raggruppamento.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla valutazione dell’offerta e ai profili di affidabilità professionale.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione all’obbligo di comunicazione dei fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Il successivo comma 6 precisa che costituiscono mezzi di prova adeguati “l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”

  L’omessa informazione rileva ai fini dell’illecito professionale grave soltanto in presenza dei presupposti previsti dalla norma e di mezzi di prova qualificati; mere penali per inesattezze esecutive, non accompagnate da risoluzione o conseguenze comparabili, non sono automaticamente rilevanti.

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appello incidentale in relazione ai principi di unicità, determinatezza e chiarezza dell’offerta.

• art. 19 Disciplinare tecnico

  attivazione e gestione di n.2 centri di raccolta mobile (od ecomobile), uno per ogni area individuata dall’ente, nel territorio comunale

  La previsione dei due centri mobili costituisce una prescrizione tecnica essenziale della lex specialis, non sostituibile con un centro fisso mediante una proposta migliorativa.

• art. 20.1 Disciplinare di gara

  Per varianti migliorative, si intendono quelle che cambiano le modalità di erogazione di un servizio già previsto migliorandone l’efficienza e/o l’efficacia; per varianti integrative, si intendono servizi di assoluta novità, non previsti nel Capitolato Speciale d’Appalto, ma che sono tali da concorrere al conseguimento degli obiettivi fissati all’art. 15 del Capitolato stesso

  Le migliorie e integrazioni sono ammesse solo se non alterano i caratteri essenziali del servizio; la sostituzione di due centri mobili con un centro fisso è una variante non autorizzata e non può ricevere il punteggio premiale.

• art. 21 NTA del PRG

  Destina l’area interessata a Zone Agricole Produttive-Zona 6, con utilizzazione finalizzata a fini agricoli e con limitate eccezioni per servizi e impianti di pubblica utilità di modesta entità; il centro di raccolta e il polo di riutilizzo risultano incompatibili.

• art. 29 Capitolato speciale d’appalto

  L’I.A. deve prevedere nelle attività di comunicazione la disponibilità, in forma gratuita all’Ente e a tutte le utenze, di un’applicazione informativa per dispositivi Android ed iOS

  La disposizione è stata esaminata nel ricorso incidentale; il giudice ha escluso che l’offerta dell’applicazione da parte del RTI fosse priva di disponibilità o irrealizzabile.

Massime di principio

• In una procedura di gara, sono ammissibili come proposte migliorative soltanto le precisazioni, integrazioni o migliorie che rendono il progetto più rispondente alle esigenze della stazione appaltante senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste; la sostituzione della tipologia, della struttura e della funzione del servizio previsto dalla lex specialis costituisce variante non autorizzata e può integrare un aliud pro alio.
• Quando la lex specialis prescrive una specifica soluzione tecnica essenziale, il fatto che una soluzione alternativa persegua la medesima finalità o possa apparire più efficiente secondo criteri ambientali non consente di qualificarla come miglioria, se essa non è previamente autorizzata dal bando e modifica la soluzione progettuale richiesta.
• Un’offerta tecnica deve essere valutata anche nella sua concreta realizzabilità urbanistica e ambientale: l’individuazione di un’area incompatibile con la destinazione urbanistica e con i vincoli sovraordinati può incidere sulla serietà e ammissibilità della proposta.
• La verifica di anomalia deve essere globale e sintetica e non può ridursi alla parcellizzazione delle singole voci di costo o alla ricerca di ogni errore contabile; il giudizio dell’amministrazione è sindacabile soltanto per illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà o analoghi vizi macroscopici.
• L’omessa dichiarazione di penali contrattuali non integra automaticamente un illecito professionale grave rilevante ai fini dell’esclusione: occorrono i presupposti normativi dell’art. 98 d.lgs. 36/2023 e mezzi di prova qualificati, quali la risoluzione per inadempimento o conseguenze comparabili.
• Per i fatti dichiarati dal concorrente che non determinano un’esclusione automatica, la stazione appaltante non è tenuta a motivare analiticamente l’ammissione; l’onere motivazionale particolarmente intenso grava sulla decisione di esclusione o sulla valutazione di gravità della condotta.

Come è indicizzato