Sentenza n. 1135/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato la deliberazione di ALER deducendo violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 41, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, degli artt. 1, 3, 10, 12 e 193 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, della lex specialis ed eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà, manifesta illogicità e difetto di istruttoria. In particolare, ha sostenuto che l’avviso pubblico avrebbe previsto solo eventualmente la comparazione tra le proposte e che il provvedimento di esclusione fosse privo di motivazione sulle ragioni della preferenza accordata alle proposte concorrenti. Con il primo ricorso per motivi aggiunti ha censurato la relazione istruttoria prodotta da ALER, sostenendo che fosse priva di data certa, non adeguatamente richiamata o resa disponibile, che le criticità attribuite alle sue proposte fossero insussistenti e che l’amministrazione avrebbe dovuto instaurare un confronto con la ricorrente per consentirle di apportare modifiche e integrazioni ai progetti ai sensi dell’art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato per illegittimità derivata la deliberazione di valutazione di fattibilità e interesse pubblico di alcune proposte concorrenti e le deliberazioni di indizione delle gare. Le parti resistenti hanno eccepito, tra l’altro, la tardività e l’inammissibilità dei ricorsi, sostenendo che l’atto impugnato fosse endoprocedimentale e non lesivo e che il primo ricorso per motivi aggiunti costituisse un frazionamento abusivo delle censure già deducibili con il ricorso introduttivo.

La decisione

Il TAR ha estromesso dal giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, ritenendo che le amministrazioni centrali titolari degli interventi PNRR siano parti necessarie atipiche, ma che la qualità di amministrazione resistente spetti all’ente che ha adottato l’atto impugnato, cioè ALER. Ha qualificato l’atto di intervento di Edison Next Government come costituzione in giudizio. Ha respinto l’eccezione di tardività: la controversia riguardava la prima fase della finanza di progetto, relativa all’individuazione delle proposte e dei proponenti, non una procedura di affidamento, sicché non era applicabile il rito speciale degli appalti né il termine abbreviato dell’art. 120 c.p.a. Ha respinto anche l’eccezione di carenza di interesse, ritenendo immediatamente lesiva la conclusione della prima fase, poiché la proposta non selezionata non sarebbe stata posta a base della gara e il proponente non avrebbe acquisito i vantaggi connessi alla selezione. Nel merito, ha ritenuto infondata la censura relativa all’avviso, poiché dalla relazione istruttoria risultava che la valutazione era stata effettivamente svolta in forma comparativa. Ha escluso il difetto di motivazione, rilevando che la deliberazione richiamava espressamente le risultanze dell’istruttoria tecnica del gruppo di valutazione e che la motivazione per relationem è sufficiente quando l’atto richiamato sia individuato e reso disponibile all’interessato. La relazione istruttoria indicava in modo adeguato le criticità delle proposte della ricorrente: carente approfondimento sulla tipologia degli interventi e sul calcolo del miglioramento energetico e ripetizione acritica dei contenuti progettuali senza differenziazione in relazione ai vincoli localizzativi e alle caratteristiche degli edifici. Il primo ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato inammissibile per abuso dei mezzi di impugnazione: le nuove censure riguardavano vizi conoscibili mediante diligente acquisizione degli atti istruttori, già indicati nel provvedimento impugnato, e avrebbero dovuto essere proposte con il ricorso introduttivo. Il TAR ha comunque rilevato anche l’infondatezza delle censure nel merito, osservando che la comparazione delle proposte nella fase preliminare può essere globale e sintetica e che l’art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023 riguarda la successiva fase di approvazione del progetto di fattibilità, non la preliminare individuazione delle proposte di interesse pubblico. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è stato respinto per mancanza di illegittimità derivata. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore di ALER, Edison Next Government e Renovit, nella misura di euro 2.000 per ciascuna.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  L’ente concedente individua, "in forma comparativa", una o più proposte, ritenute di interesse pubblico.

  La prima fase della finanza di progetto a iniziativa pubblica consiste nella selezione comparativa delle proposte di interesse pubblico; essa è distinta dalla successiva gara per l’affidamento della concessione ed è caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa.

• art. 193, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La selezione deve essere preceduta da una valutazione sul rispetto delle linee generali indicate nella programmazione del partenariato pubblico-privato e deve avvenire "sulla base dei principi generali di cui al Libro I, Parte I, Titolo I".

  La disposizione disciplina la conclusione della prima fase, nella quale l’amministrazione individua comparativamente le proposte coerenti con i propri fabbisogni e con l’interesse pubblico.

• art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L’ente concedente (…) invita, se necessario, il promotore e i proponenti ad apportare al progetto di fattibilità, al piano economico-finanziario e allo schema di convenzione le modifiche necessarie per la loro approvazione.

  Il potere di chiedere modifiche e integrazioni riguarda la fase successiva di approvazione del progetto di fattibilità e non impone, nella fase preliminare di selezione delle proposte, un confronto volto a consentire al proponente di rielaborare il progetto.

• art. 3, comma 3, l. 241/1990

  Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile (...) anche l'atto cui essa si richiama.

  La motivazione per relationem è legittima quando l’atto richiamato sia individuato e reso disponibile all’interessato, anche mediante accesso, senza necessità che sia materialmente allegato o integralmente trascritto nel provvedimento.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022, convertito dalla l. 108/2022

  Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

  Le amministrazioni centrali titolari degli interventi PNRR sono parti necessarie atipiche, ulteriori rispetto all’amministrazione che ha adottato l’atto e ai controinteressati, ma non assumono per ciò solo la qualità di amministrazioni resistenti o di controinteressati.

• art. 43 c.p.a.

  I motivi aggiunti non possono essere utilizzati per introdurre, dopo il ricorso originario, censure relative a vizi già conoscibili con l’ordinaria diligenza e mediante tempestiva acquisizione degli atti indicati nel provvedimento impugnato.

• art. 120 c.p.a.

  Il rito speciale e il termine abbreviato per le controversie relative alle procedure di affidamento non si applicano alla fase preliminare della finanza di progetto concernente l’individuazione delle proposte di interesse pubblico.

Massime di principio

• Nella finanza di progetto, la fase preliminare di individuazione della proposta o delle proposte di interesse pubblico è autonoma rispetto alla successiva gara per l’affidamento della concessione; la relativa decisione è immediatamente impugnabile dal proponente non selezionato, perché determina l’arresto definitivo della sua proposta e gli impedisce di beneficiare della successiva gara, della prelazione e degli eventuali diritti economici connessi.
• La fase preliminare della finanza di progetto non costituisce una gara per l’affidamento di un contratto pubblico e non è soggetta al rito speciale degli appalti previsto dagli artt. 119 e 120 c.p.a.; si applicano, pertanto, il rito ordinario e il relativo termine di impugnazione.
• Nella selezione preliminare delle proposte di finanza di progetto l’amministrazione esercita un’ampia discrezionalità nella valutazione dell’interesse pubblico e può effettuare la comparazione in termini globali e sintetici, senza l’obbligo di esaminare parcellitamente ogni singolo elemento delle proposte.
• La motivazione per relationem del provvedimento amministrativo è sufficiente quando il provvedimento richiama in modo identificabile le risultanze istruttorie e l’atto richiamato è giuridicamente disponibile per l’interessato mediante accesso; non è necessario che l’atto sia materialmente allegato o integralmente trascritto.
• I motivi aggiunti sono inammissibili quando introducono nuove censure relative a vizi conoscibili, con l’ordinaria diligenza, al momento della proposizione del ricorso introduttivo, soprattutto se gli atti istruttori cui tali censure si riferiscono erano espressamente indicati nel provvedimento impugnato. Il ricorso per motivi aggiunti non può essere usato per frazionare l’impugnazione o eludere il termine decadenziale.
• L’invito a modificare o integrare il progetto previsto dall’art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023 opera nella fase di approvazione del progetto di fattibilità e non si applica alla fase preliminare di individuazione discrezionale delle proposte di interesse pubblico prevista dal comma 5.

Come è indicizzato