Sentenza n. 415/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’impostazione della procedura, sostenendo che essa non corrispondesse né al modello della procedura negoziata senza bando né a quello dell’accordo quadro monofornitore. Secondo la prospettazione, la lex specialis avrebbe indicato soltanto un massimale di spesa quadriennale per ciascun operatore, senza specificare i singoli prodotti, i quantitativi presunti, i prezzi unitari e le modalità esecutive della fornitura. Sono state dedotte la violazione degli artt. 1, 3, 5, 9, 17, 59, 70, 76 e 127 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 15 del d.l. 19/2026, dei principi di determinatezza o determinabilità dell’oggetto contrattuale, risultato, proporzionalità, equilibrio contrattuale, remuneratività dell’offerta e trasparenza, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento e difetto di istruttoria. La ricorrente ha inoltre sostenuto che la procedura avrebbe potuto consentire, nella fase esecutiva, l’acquisto di farmaci non esclusivi mediante il medesimo CIG master, con lesione della concorrenza. AREACOM ha eccepito il difetto di legittimazione e l’infondatezza del ricorso, deducendo anche l’inammissibilità delle censure nuove formulate con memoria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva, senza esaminare nel merito le censure. In via preliminare il Collegio ha ricostruito la disciplina dell’accordo quadro e della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’acquisto di farmaci esclusivi. Ha ritenuto che l’accordo quadro possa legittimamente individuare il valore massimo complessivo dell’operazione senza predeterminare i quantitativi di ciascun prodotto, quando tale indeterminatezza dipenda da variabili fisiologiche del settore, quali i fabbisogni sanitari e le scelte prescrittive dei medici. Nel caso concreto, la documentazione di gara identificava il pacchetto dei farmaci esclusivi commercializzati da ciascun operatore e fissava il massimale quadriennale sulla base dei fabbisogni storici delle aziende sanitarie. Tali elementi consentivano all’operatore di valutare ex ante l’impegno imprenditoriale richiesto. Il Collegio ha inoltre rilevato che la procedura non imponeva la presentazione di una vera e propria offerta economica, ma una manifestazione di interesse finalizzata alla stipula dell’accordo quadro e alla continuità terapeutica. Pertanto, la ricorrente non si trovava nella condizione di dover impugnare immediatamente la lex specialis per clausole immediatamente escludenti: la procedura non le impediva oggettivamente di partecipare e, qualora avesse scelto di non aderire, avrebbe comunque potuto continuare a fornire i farmaci secondo le ordinarie modalità di affidamento. Il TAR ha ritenuto che l’immediata impugnazione degli atti di gara da parte dell’operatore non partecipante sia ammessa solo in ipotesi tassative, tra cui la radicale contestazione dell’indizione o mancata indizione della gara e le clausole immediatamente escludenti, comprese quelle gravemente carenti nell’indicazione dei dati essenziali per formulare l’offerta; nessuna di tali ipotesi ricorreva. Quanto al rischio di acquisto di farmaci non esclusivi, il Collegio ha osservato che la lex specialis limitava l’oggetto ai prodotti esclusivi e prevedeva clausole sulla verifica della persistenza dell’unicità, sull’inclusione di nuovi farmaci esclusivi o innovativi e sull’attivazione di una nuova procedura concorrenziale in caso di perdita della copertura brevettuale o ingresso di equivalenti. L’eventuale violazione in fase esecutiva avrebbe costituito un fatto patologico successivo, non un vizio della disciplina di gara immediatamente impugnabile. Le spese sono state compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. 19/2026, convertito dalla l. 50/2026

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l’approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d’uso esclusive ... le regioni possono procedere ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti pubblici

  La disposizione consente alle regioni di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, perseguendo la continuità terapeutica.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando quando i beni possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’accordo quadro deve predeterminare il valore stimato dell’intera operazione economica; non impone necessariamente la predeterminazione dei quantitativi massimi di ciascun prodotto quando questi non siano prevedibili per ragioni oggettive del settore.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nel caso di accordo quadro concluso con un solo operatore, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro, senza necessità di un ulteriore confronto competitivo.

• art. 2, comma 1, lettera n), Allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste

  La definizione consente che le quantità siano indicate solo se necessario, purché siano stabilite le clausole essenziali e il valore massimo dell’operazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la scelta della procedura verso la massima realizzazione del fine pubblico, nella fattispecie la continuità terapeutica per pazienti cronici o affetti da patologie gravi e rare.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia sostiene il riconoscimento di un’ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella scelta del modello di approvvigionamento, salva la verifica della legittimità della lex specialis.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara decorre immediatamente per le clausole lesive in via diretta e immediata, incluse le clausole immediatamente escludenti.

• art. 23, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La pubblicità riguarda l’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, inclusa la fase esecutiva.

• art. 28, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Garantisce la pubblicità degli atti e delle informazioni relativi ai contratti pubblici, anche nella fase di esecuzione.

• art. 37 d.lgs. 33/2013

  Richiama il regime di pubblicità degli atti relativi ai contratti pubblici.

Massime di principio

• L’accordo quadro monofornitore può legittimamente individuare il valore massimo complessivo dell’operazione senza predeterminare i quantitativi massimi di ciascun prodotto, quando l’esatta quantificazione dipenda da variabili oggettive e fisiologiche del settore, purché l’oggetto sia determinato o determinabile e il massimale consenta all’operatore di valutare ex ante l’impegno richiesto.
• Nel settore dei farmaci esclusivi, la stazione appaltante può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando e stipulare un accordo quadro monofornitore per il complesso dei prodotti commercializzati da ciascun unico titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio, fissando il limite massimo della spesa e rinviando gli ordinativi alle esigenze sanitarie concretamente accertate.
• L’immediata impugnazione della lex specialis da parte dell’operatore economico non partecipante è ammessa in via eccezionale solo quando l’atto incida direttamente e immediatamente sulla sua posizione, come nel caso di radicale contestazione della gara o di clausole immediatamente escludenti, comprese quelle gravemente carenti dei dati essenziali per formulare l’offerta.
• Non integra una clausola immediatamente escludente la mancata indicazione dei quantitativi di ciascun prodotto in un accordo quadro relativo a forniture caratterizzate da fabbisogni variabili e da scelte prescrittive non predeterminabili, quando la lex specialis indichi il valore massimo complessivo e identifichi determinabilmente il perimetro dei prodotti.
• Il possibile utilizzo illegittimo dell’accordo quadro nella fase esecutiva per acquistare prodotti estranei al suo oggetto non rende di per sé illegittimi gli atti di gara né radica l’interesse all’immediata impugnazione, trattandosi di un’eventuale patologia successiva, da contestare mediante gli strumenti esperibili contro gli atti esecutivi.

Come è indicizzato