Cassazione Civile, Sentenza n. 8770/2020 del 12/05/2020

Esito

La controversia

Il Comune aveva stipulato con la banca quattro scritture relative a tre operazioni di interest rate swap, concluse il 15 maggio 2003, il 1° dicembre 2003 e il 22 ottobre 2004; due contratti del 2003 prevedevano upfront rispettivamente di Euro 315.000 e di Euro 655.000. Il Tribunale di Bologna aveva respinto le domande comunali di nullità, annullamento o inefficacia sopravvenuta dei contratti e di restituzione delle somme, oltre alla richiesta subordinata di risarcimento dei differenziali negativi attesi. La Corte d’appello di Bologna, con sentenza n. 734/2014 depositata l’11 marzo 2014, riformò la decisione, dichiarando i contratti nulli e inefficaci e annullandoli, e dispose la restituzione delle somme corrisposte fino al 30 gennaio 2010 (Euro 555.738,76 dalla banca al Comune ed Euro 1.031.393,17 dal Comune alla banca), nonché degli eventuali pagamenti successivi, con interessi legali dalla domanda. La banca propose cinque motivi: contestò che gli swap, e in particolare quelli con upfront, costituissero indebitamento; sostenne che la stipula non spettasse necessariamente al Consiglio comunale; negò che l’upfront dovesse essere destinato fin dall’origine a spese d’investimento; censurò la necessità di indicare nei contratti i mutui sottostanti e la conseguente nullità per difetto di causa e oggetto; infine contestò che la determinazione del mark to market fosse elemento essenziale del contratto a pena di nullità. Il Comune propose ricorso incidentale condizionato sulla disciplina del ius poenitendi, questione dichiarata assorbita in appello.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato tutti i motivi del ricorso principale e dichiarato assorbito il ricorso incidentale condizionato; hanno compensato le spese per la novità e controvertibilità delle questioni e dichiarato dovuto dalla banca l’ulteriore contributo unificato. Hanno affermato che gli enti locali potevano stipulare derivati di copertura, non speculativi, soltanto se l’operazione permetteva una precisa misurazione e determinazione dell’oggetto e dell’alea, comprensiva di mark to market, scenari probabilistici e costi impliciti. Hanno inoltre qualificato come indebitamento gli importi ricevuti a titolo di upfront anche prima della modifica legislativa del 2008 e stabilito che l’autorizzazione consiliare è necessaria, a pena di nullità, quando lo swap incida sull’entità globale dell’indebitamento: ciò ricorre in particolare con upfront, con estinzione dei mutui sottostanti o con loro mantenimento accompagnato da modificazioni rilevanti. La decisione della Corte d’appello è quindi rimasta ferma.

Norme richiamate

• art. 1322 c.c.

  Infatti, appare necessario verificare – ai fini della liceità dei contratti – se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perchè il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità.

  La meritevolezza dell’operazione derivata va valutata verificando l’esistenza di un accordo consapevole e oggettivamente condiviso sulla misura dell’alea; non è sufficiente la mera stipulazione di un contratto formalmente riconducibile a uno schema finanziario.

• art. 1346 c.c.

  E tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell’oggetto non deve limitarsi al criterio del mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea.

  Perché l’oggetto del derivato sia determinato o determinabile, l’accordo deve rendere misurabile l’alea attraverso il mark to market e gli scenari probabilistici, includendo la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e i costi, anche impliciti.

• art. 23, comma 5, D.Lgs. n. 58/1998

  Ma tale previsione non intende autorizzare sic et simpliciter una scommessa, ma delimitare, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegandola espressamente al settore finanziario.

  L’esclusione dell’art. 1933 c.c. per i derivati prestati nell’ambito dei servizi d’investimento non equivale a un’autorizzazione indiscriminata della scommessa: la causa dello swap resta collegata alla sua funzione nel settore finanziario.

• art. 21 D.Lgs. n. 58/1998

  Va escluso il rilievo, ai fini della individuazione della causa tipica, delle funzioni, di speculazione o di copertura, dei derivati OTC perseguite dalle parti, anche se dà ad esse peso, ad esempio, per il giudizio di conformità all’interesse ex art. 21 TUF e per quello di adeguatezza ed appropriatezza.

  La finalità concreta di copertura o speculativa non individua di per sé la causa tipica dello swap OTC, ma rileva per valutare la conformità dell’operazione all’interesse del cliente e l’adeguatezza e appropriatezza del servizio.

• art. 119, comma 6, Cost.

  Il riconoscimento della legittimazione dell’Amministrazione a concludere contratti derivati, sulla base della disciplina vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del 2013, ne ha escluso la possibilità) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, comportava che solamente nel primo caso l’ente locale potesse dirsi legittimato a procedere alla loro stipula.

  Nel regime anteriore al divieto generale del 2013, gli enti locali potevano concludere derivati soltanto con funzione di copertura e non speculativa, nel rispetto dei vincoli costituzionali di finanza pubblica.

• art. 119, commi 4 e 6, Cost.

  La Corte costituzionale, infatti, ha chiarito, con la decisione n. 52 del 2010 (che si ricollega a quella n. 376 del 2003), che il divieto di concludere contratti speculativi può essere ricondotto, in prima battuta, dell’art. 119 Cost., commi 4 e 6, che rispettivamente enunciano il vincolo dell’equilibrio finanziario e la necessaria finalizzazione dell’indebitamento alle spese di investimento (conclusione che è stata rafforzata con l’ulteriore richiamo all’esistenza della materia di legislazione concorrente del “coordinamento della finanza pubblica” di cui all’art. 117 Cost., comma 3).

  I vincoli costituzionali di equilibrio finanziario e di destinazione dell’indebitamento alle spese d’investimento impediscono agli enti locali di assumere rischi speculativi incompatibili con la contabilità pubblica.

• art. 3, comma 17, L. n. 350/2003

  Gli importi ricevuti a titolo di upfront costituiscono indebitamento ai fini della normativa di contabilità pubblica e dell’art. 119 Cost., anche per il periodo antecedente l’approvazione del D.L. n. 112 del 2008, art. 62, comma 9, come modificato dalla L. n. 133 del 2008, in sede di conversione e, successivamente, sostituito dalla L. n. 203 del 2008, art. 3 (finanziaria per il 2009), il quale ha stabilito che “sulla base dei criteri definiti in sede Europea dall’Ufficio statistico delle Comunità Europee (EUROSTAT), l’eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate costituisce indebitamento dell’Ente”.

  La qualificazione dell’upfront come indebitamento non nasce dalla disposizione del 2008: questa ha preso atto di una natura già propria delle somme incassate, rilevante anche per i contratti anteriori.

• art. 42, comma 2, lett. i), D.Lgs. n. 267/2000

  L’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000 (laddove stabilisce che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (…)”); non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, stesso Testo Unico.

  Quando lo swap comporta indebitamento o impegna risorse di bilanci successivi, la decisione compete al Consiglio comunale e non può essere ridotta a un atto di gestione della Giunta; la mancanza dell’autorizzazione consiliare comporta nullità.

• art. 48, comma 2, D.Lgs. n. 267/2000

  L’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000 (laddove stabilisce che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (…)”); non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, stesso Testo Unico.

  La competenza residuale e gestoria della Giunta non comprende l’autorizzazione agli swap che incidono sull’indebitamento o impegnano bilanci futuri, riservata al Consiglio comunale.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

  In seguito al rigetto del ricorso principale, la Corte dichiara sussistenti i presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Massime di principio

• Nel regime normativo anteriore al divieto generale introdotto nel 2013, un ente locale poteva stipulare derivati soltanto per finalità di copertura e non speculative, nel rispetto dei vincoli di equilibrio finanziario e di destinazione dell’indebitamento alle spese d’investimento.
• La validità di un interest rate swap richiede che l’accordo renda precisamente misurabile e determinabile l’oggetto e l’alea: la pattuizione deve comprendere il mark to market, gli scenari probabilistici e i costi, anche impliciti, così da rendere consapevoli le parti della misura qualitativa e quantitativa del rischio.
• Le somme percepite dall’ente locale a titolo di upfront costituiscono indebitamento ai fini della contabilità pubblica e dell’art. 119 Cost. anche per i contratti stipulati prima della modifica legislativa del 2008, che ha riconosciuto una qualificazione già propria di tali somme.
• L’autorizzazione alla stipula di uno swap compete al Consiglio comunale, a pena di nullità, quando l’operazione comporti upfront, estingua i mutui sottostanti o li mantenga in vita modificandone significativamente le condizioni e incida quindi sull’indebitamento o impegni bilanci di esercizi successivi.
• La valutazione dell’indebitamento e della ristrutturazione del debito va compiuta considerando l’operazione nel suo complesso e includendo i costi occulti che incidono sulla concreta disciplina dello swap.

Come è indicizzato