Sentenza n. 3002/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 88,818 punti rispetto agli 88,941 dell'aggiudicataria, ha dedotto: a) la violazione dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, per la mancata esclusione dell'aggiudicataria e di altre imprese aggiudicatarie di diversi lotti, ritenute riconducibili a un unico centro decisionale; b) la violazione dell'art. 95, comma 1, lett. e), e dell'art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, nonché difetto di istruttoria e motivazione, per l'omessa indicazione del reale assetto societario e del progetto di fusione, informazioni rilevanti per verificare l'unicità del centro decisionale; c) la violazione dell'art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 per l'omessa motivazione della scelta di limitare a due il numero dei lotti aggiudicabili. Dopo avere ottenuto, mediante distinto giudizio di accesso, la documentazione dell'offerta dell'aggiudicataria, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti subordinati, contestando anche l'attribuzione del punteggio tecnico. L'aggiudicataria ha proposto un primo ricorso incidentale condizionato, volto a contestare l'eventuale interpretazione della clausola sul vincolo di aggiudicazione come estesa al gruppo societario, e un secondo ricorso incidentale, proposto in relazione ai motivi aggiunti, contestando il punteggio attribuito alla ricorrente.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato accolto. Il TAR ha distinto il vincolo di aggiudicazione ex art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, operante sul piano formale e soggettivo e dipendente dalla disciplina della lex specialis, dal divieto di partecipazione riconducibile a un unico centro decisionale ex art. 95, comma 1, lett. d), operante sul piano sostanziale e funzionale e non limitato al mero collegamento societario. La mancata estensione del vincolo di aggiudicazione al gruppo societario non preclude quindi la verifica concreta dell'unicità del centro decisionale. In una procedura unitaria suddivisa in lotti, la verifica può riguardare l'intera gara e non soltanto il singolo lotto, soprattutto quando il vincolo di aggiudicazione è trasversale all'intera procedura. La ricorrente ha fornito un compendio di indizi plurimi, precisi e concordanti che imponeva alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio: controllo totalitario delle società da parte della medesima controllante, progetto di fusione temporalmente prossimo alla gara, intrecci tra cariche sociali, sede operativa comune, nonché marcata omogeneità delle relazioni tecniche e dei progetti di assorbimento del personale presentati per lotti diversi. Il giudice non ha sostituito la propria valutazione a quella dell'amministrazione, ma ha rilevato l'omessa attivazione dell'istruttoria e l'omessa valutazione concreta. È stata inoltre ritenuta rilevante, ai fini dell'illecito professionale per informazioni omesse, la mancata dichiarazione del reale assetto societario e del progetto di fusione; la valutazione della gravità dell'illecito e della lesione del rapporto fiduciario resta però riservata alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che dovrà motivare sul punto nel riesercizio del potere e nel contraddittorio con gli operatori. L'aggiudicazione è stata annullata con effetto conformativo, imponendo alla stazione appaltante di rivalutare le fattispecie escludenti sulla base dell'intero compendio indiziario. Non è stata dichiarata l'inefficacia dell'accordo quadro né disposto il subentro, poiché il riesercizio del potere potrebbe anche condurre alla conferma dell'aggiudicazione. Il terzo motivo del ricorso principale e i motivi aggiunti sono stati assorbiti o dichiarati improcedibili in ragione della subordinazione espressa. Il primo ricorso incidentale è stato rigettato perché la decisione non si fonda sull'estensione del vincolo formale di aggiudicazione al gruppo, ma sull'art. 95, comma 1, lett. d). Il secondo ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese sono state compensate per metà e, per la restante metà, poste in solido a carico del Comune e dell'aggiudicataria, con liquidazione di euro 2.500,00 oltre accessori e restituzione del contributo unificato, se versato.

Norme richiamate

• art. 58, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  "gli appalti sono suddivisi in lotti"; "caratteristiche della gara" e "bando o avviso di indizione della gara"

  La suddivisione in lotti costituisce, di regola, un'articolazione interna di una procedura unitaria; il vincolo di aggiudicazione opera secondo le regole stabilite dalla lex specialis e può essere esteso al gruppo societario solo se la stazione appaltante lo prevede espressamente.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Il divieto di offerte riconducibili a un unico centro decisionale è una causa di esclusione non automatica, distinta dal vincolo formale di aggiudicazione. Richiede una valutazione concreta, fondata su indizi plurimi, precisi e concordanti, e può riguardare la partecipazione coordinata a più lotti della medesima procedura.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  L'omissione di informazioni rilevanti ai fini dell'esclusione, della selezione o dell'aggiudicazione può integrare un autonomo illecito professionale, se idonea a influenzare concretamente il processo decisionale della stazione appaltante.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  "anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione"

  La mancata comunicazione dell'assetto societario effettivo e di un progetto di fusione, quando tali elementi siano direttamente rilevanti per verificare l'unicità del centro decisionale, impone alla stazione appaltante di valutarne la rilevanza quale possibile illecito professionale.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Il ricorrente deve allegare e provare elementi sufficienti a rendere doveroso un approfondimento istruttorio dell'amministrazione; il giudice verifica l'omissione dell'istruttoria, senza sostituirsi alla valutazione tecnico-discrezionale riservata alla stazione appaltante.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  La dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro non conseguono automaticamente all'annullamento dell'aggiudicazione quando il vizio accertato impone un riesercizio del potere che potrebbe condurre anche alla conferma dell'aggiudicazione.

Massime di principio

• Il vincolo di aggiudicazione ex art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 e il divieto di offerte riconducibili a un unico centro decisionale ex art. 95, comma 1, lett. d), sono istituti distinti: il primo opera sul piano formale e soggettivo secondo la lex specialis, mentre il secondo opera sul piano sostanziale e funzionale e non è escluso dalla mancata estensione del vincolo al gruppo societario.
• In una procedura unitaria suddivisa in lotti, quando il bando e il disciplinare prevedono regole trasversali, come un limite massimo di aggiudicazione riferito alla procedura complessiva, la verifica dell'unico centro decisionale può estendersi alle partecipazioni e alle offerte presentate per più lotti, non essendo necessariamente confinata al singolo lotto.
• L'unico centro decisionale non coincide con il mero collegamento societario, ma può essere desunto da una valutazione complessiva di indizi plurimi, precisi e concordanti relativi sia all'assetto organizzativo e proprietario delle imprese sia al contenuto delle offerte; non è necessariamente richiesta la prova di un coordinamento effettivamente realizzato delle offerte o di una concreta alterazione dell'esito di gara.
• Quando il ricorrente fornisce un compendio indiziario adeguato, la stazione appaltante è tenuta ad attivare un'istruttoria concreta e motivata sull'eventuale riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale; il giudice può annullare l'aggiudicazione per omissione di tale istruttoria, senza sostituire la propria valutazione a quella tecnico-discrezionale dell'amministrazione.
• L'omessa dichiarazione di elementi direttamente rilevanti per la verifica dell'assetto societario e dell'unicità del centro decisionale può integrare un illecito professionale autonomo per informazioni false o fuorvianti, ma la gravità dell'illecito e l'incidenza sul rapporto fiduciario devono essere valutate dalla stazione appaltante nel riesercizio del potere, con motivazione congrua e nel rispetto del contraddittorio.

Come è indicizzato