Sentenza n. 2010/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'esclusione dell'impresa da una procedura aperta per l'affidamento, per 36 mesi, del servizio di trasporto protetto e trasferimento di pazienti e di materiale sanitario e non sanitario. L'esclusione è stata disposta ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. 36/2023, in ragione di un grave illecito professionale idoneo a porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore. La stazione appaltante aveva valorizzato un decreto di rinvio a giudizio emesso nei confronti di due soci di minoranza, qualificati nel provvedimento penale come amministratori di fatto, per reati concernenti turbata libertà degli incanti, frode nelle pubbliche forniture, intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro e associazione per delinquere. Erano stati inoltre considerati verbali di incontri sindacali e documentazione relativa a una precedente gara, dai quali emergeva l'ingerenza dei due soggetti nella gestione dell'impresa. L'appellante ha dedotto sette motivi: erronea lettura del decreto di rinvio a giudizio; illegittima valorizzazione di elementi ulteriori e asseritamente insufficienti; errata individuazione del dies a quo del triennio di rilevanza della violazione; insufficienza delle misure di self-cleaning; travisamento della dichiarazione resa in gara e insussistenza di una condotta reticente; illegittimo mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE sull'art. 57, par. 1, della direttiva 2014/24/UE; manifesta infondatezza, anziché rilevanza, della questione di legittimità costituzionale dell'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023 per eccesso di delega e gold plating. L'ASL ha eccepito anche l'inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 101, comma 1, c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità, ritenendo che l'appello censurasse in modo sufficientemente specifico le statuizioni del TAR. Nel merito, ha confermato la legittimità dell'esclusione. Quanto ai primi due motivi, ha ritenuto legittimo che la stazione appaltante valutasse, oltre al decreto di rinvio a giudizio, ogni elemento disponibile per accertare il presupposto costituito dalla qualità di amministratori di fatto, inclusi la partecipazione a trattative sindacali e la rappresentanza dell'impresa in precedenti sedute di gara. Tali elementi, considerati nel loro insieme, dimostravano una stabile e non episodica ingerenza nella gestione societaria e rafforzavano il quadro emergente dal decreto penale. Non era necessario esaminare integralmente tutti gli atti del procedimento penale, poiché la valutazione richiesta in sede di gara è di natura fiduciaria e riguarda l'affidabilità dell'operatore. Sussistevano quindi le condizioni dell'art. 98, commi 2 e 8, del d.lgs. 36/2023: grave illecito professionale, idoneità a incidere sull'affidabilità e mezzi di prova adeguati, tra i quali l'art. 98, comma 6, lett. g), ricomprende il decreto che dispone il giudizio. Il terzo motivo è stato respinto: il triennio previsto dall'art. 96, comma 10, lett. c), n. 1), va riferito a ritroso alla data di presentazione dell'offerta, non alla data successiva in cui la stazione appaltante adotta il provvedimento di esclusione. Anche assumendo come riferimento la misura cautelare del 18 marzo 2021, il fatto rientrava nel triennio rispetto alla gara. Inoltre, in caso di omessa comunicazione, l'art. 96, comma 12, fa decorrere il triennio dalla data in cui la stazione appaltante acquisisce il provvedimento. Il quarto motivo è stato respinto perché le modifiche societarie e la partecipazione minoritaria dei soggetti coinvolti non erano sufficienti a escludere il rischio di persistente ingerenza gestoria, risultando invariata la governance sostanziale. La nozione di amministratore di fatto è sostanziale e ricorre quando emergano condotte apprezzabili e non episodiche di esercizio di poteri propri dell'organo amministrativo; in materia di contratti pubblici è sufficiente un quadro indiziario coerente, ragionevole e complessivamente significativo, senza il medesimo rigore probatorio del processo penale o civile. Il quinto motivo è stato respinto poiché la documentazione dimostrava che la riconducibilità della gestione ai due soggetti era emersa già durante le indagini preliminari; inoltre il decreto di rinvio a giudizio non aveva perso efficacia, essendo stata confermata la competenza del Tribunale di Pavia dalla Corte di cassazione. Il sesto motivo è stato respinto: l'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023 costituisce attuazione conforme dell'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, che attribuisce rilievo all'effettivo esercizio di poteri di rappresentanza, decisione o controllo, indipendentemente dalla qualifica formale. Non sussisteva pertanto un dubbio interpretativo serio tale da imporre il rinvio pregiudiziale. Il settimo motivo è stato respinto perché la norma nazionale non introduce una causa di esclusione autonoma o eccedente rispetto alla direttiva, ma estende coerentemente gli obblighi dichiarativi e gli effetti escludenti ai soggetti che esercitano in concreto poteri gestori, rappresentativi o di controllo. La sentenza del TAR è stata quindi confermata e le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta nell'ambito della quale è stata svolta la gara.

• art. 94, comma 3, lett. h), d.lgs. 36/2023

  Rileva, ai fini degli obblighi dichiarativi e delle cause di esclusione, i soggetti che, anche senza formale investitura, esercitano concretamente poteri di rappresentanza, decisione o controllo, compresi gli amministratori di fatto.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Consente l'esclusione per grave illecito professionale idoneo a rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore.

• art. 96, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Disciplina la rilevanza temporale delle cause di esclusione verificatesi prima o dopo la presentazione dell'offerta.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 1), d.lgs. 36/2023

  Il termine triennale di rilevanza deve essere valutato a ritroso rispetto alla presentazione dell'offerta; sono rilevanti gli atti processuali indicati dalla disposizione e le eventuali misure cautelari anteriori.

• art. 96, comma 12, d.lgs. 36/2023

  il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti

  In caso di mancata comunicazione da parte dell'operatore, il termine triennale decorre dall'acquisizione del provvedimento da parte della stazione appaltante.

• art. 98, commi 2 e 8, d.lgs. 36/2023

  Richiede la sussistenza di un grave illecito professionale, la sua idoneità a incidere sull'affidabilità dell'operatore e adeguati mezzi di prova; tali presupposti consentono l'esclusione.

• art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Qualifica il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 c.p.p. come mezzo di prova adeguato del grave illecito professionale.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il contraddittorio procedimentale instaurato dalla stazione appaltante prima dell'esclusione.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  Impone la specificazione dei motivi di appello; nel caso concreto l'obbligo è stato ritenuto rispettato.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando non sussiste un dubbio interpretativo serio sulla conformità della disciplina nazionale al diritto UE.

• art. 57, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  Attribuisce rilievo, ai fini delle esclusioni, all'effettivo esercizio di poteri di rappresentanza, decisione o controllo, indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto.

• art. 76 Cost.

  Non risulta violato, poiché la disciplina dell'amministratore di fatto è stata ritenuta conforme alla delega legislativa e attuativa della direttiva europea.

• legge n. 78/2022

  I criteri e principi direttivi della delega sono stati ritenuti rispettati dall'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante può valorizzare, per accertare la qualità di amministratore di fatto rilevante ai sensi dell'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023, il decreto che dispone il giudizio e ogni altro elemento disponibile, anche estraneo al procedimento penale, purché il quadro complessivo sia coerente, ragionevole e significativamente idoneo a dimostrare l'esercizio stabile e non episodico di poteri propri dell'organo amministrativo.
• La nozione di amministratore di fatto rilevante nelle gare pubbliche è sostanziale e non formalistica: essa ricorre quando il soggetto eserciti in modo apprezzabile e non episodico poteri gestori, rappresentativi o di controllo, indipendentemente dalla titolarità formale di cariche o dalla partecipazione maggioritaria al capitale sociale.
• La valutazione dell'affidabilità dell'operatore economico ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. 36/2023 ha natura fiduciaria; pertanto, l'amministrazione non deve ricostruire integralmente tutti gli atti del procedimento penale né raggiungere il medesimo standard probatorio richiesto nel processo penale o civile, essendo sufficiente un quadro indiziario complessivamente significativo.
• Il termine triennale di rilevanza delle cause di esclusione deve essere calcolato a ritroso rispetto alla data di presentazione dell'offerta, e non rispetto alla successiva data del provvedimento di esclusione; in caso di omessa comunicazione dell'operatore, il termine decorre dalla data in cui la stazione appaltante acquisisce il provvedimento rilevante.
• Le modifiche formali dell'assetto societario e la riduzione della partecipazione dei soggetti coinvolti a quote minoritarie non sono di per sé sufficienti a dimostrare l'effettivo superamento del rischio di ingerenza gestoria, quando gli elementi disponibili evidenzino la permanenza della governance sostanziale e dei poteri di fatto.
• L'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023 costituisce attuazione conforme dell'art. 57 della direttiva 2014/24/UE e non introduce una causa di esclusione autonoma o un indebito gold plating, poiché attribuisce rilievo all'effettivo esercizio di poteri di rappresentanza, decisione o controllo, secondo il criterio sostanziale previsto dal diritto europeo.

Come è indicizzato