Sentenza n. 795/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva ottenuto un nulla osta al lavoro subordinato richiesto da un’impresa individuale, rilasciato per silenzio-assenso, ed era successivamente entrato in Italia con visto. L’impresa, tuttavia, era stata cessata e cancellata dal registro delle imprese prima della conferma della disponibilità ad assumere il lavoratore e prima dell’ingresso in Italia. Non essendo mai stato instaurato il rapporto di lavoro né sottoscritto il contratto di soggiorno, il ricorrente ha chiesto il rilascio di un permesso per attesa occupazione, deducendo: 1) eccesso di potere, sostenendo che la mancata assunzione fosse imputabile esclusivamente al datore di lavoro e invocando la circolare del Ministero dell’Interno n. 3836 del 20 agosto 2007; 2) violazione dell’art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998 e della medesima circolare; 3) illegittimità del diniego per omessa comunicazione del preavviso di rigetto; 4) difetto di motivazione, poiché il provvedimento non avrebbe spiegato adeguatamente le ragioni del diniego. Il ricorrente ha inoltre sostenuto che, anche alla luce dell’art. 103 d.l. 34/2020, il permesso per attesa occupazione potesse essere rilasciato quando la procedura non fosse andata a buon fine per causa non imputabile al lavoratore.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. I motivi relativi alla possibilità di ottenere il permesso per attesa occupazione sono stati ritenuti infondati: l’art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998 presuppone il possesso di un titolo di soggiorno collegato a un rapporto di lavoro già instaurato, che non possa essere rinnovato per causa imputabile al datore di lavoro. Tale disciplina non è applicabile allo straniero che non abbia mai ottenuto un permesso di soggiorno né instaurato il rapporto di lavoro per il quale era stato rilasciato il nulla osta. Nel caso concreto, la procedura non era fallita per una causa sopravvenuta e oggettiva non imputabile al lavoratore, ma per la mancanza originaria dei requisiti di legge: l’impresa richiedente era già cessata e cancellata prima della conferma della disponibilità ad assumere e dell’ingresso dello straniero. La circolare ministeriale n. 3836 del 2007 non è vincolante, non può derogare alla legge ed è stata ritenuta superata dall’evoluzione normativa, inclusa quella introdotta dal d.l. 145/2024. È stata esclusa anche l’applicabilità estensiva della disciplina dell’emersione di cui all’art. 103 d.l. 34/2020, poiché anche in quel contesto il permesso presupponeva la sussistenza ab origine dei requisiti normativi. Il motivo relativo all’omesso preavviso di rigetto è stato respinto ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. 241/1990, essendo il diniego vincolato e palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. È stato respinto anche il motivo relativo al difetto di motivazione, poiché il provvedimento indicava sufficientemente la mancata instaurazione del rapporto di lavoro, la mancata sottoscrizione del contratto di soggiorno e l’impossibilità per la Prefettura di adottare provvedimenti atipici per legittimare ex post la presenza dello straniero. Il ricorrente è stato condannato alle spese di lite, liquidate in 2.000 euro oltre rimborso forfettario del 15%.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Sentenza in forma semplificata previa audizione delle parti.

  La controversia è stata definita con sentenza semplificata in camera di consiglio.

• art. 22 d.lgs. 286/1998

  Un determinato nulla osta richiesto e poi rilasciato per silenzio assenso può essere validamente utilizzato soltanto per instaurare un rapporto di lavoro tra il datore che l’ha richiesto e il lavoratore nominativamente indicato.

  Il nulla osta è funzionalmente collegato allo specifico datore di lavoro richiedente e al rapporto lavorativo indicato; non può fondare un diverso rapporto né, in assenza dei requisiti originari, un permesso per attesa occupazione.

• art. 22, comma 5.01, d.lgs. 286/1998

  Ottenere il nulla osta in automatico dopo sessanta giorni.

  Il rilascio per silenzio-assenso non supera la necessità dei requisiti sostanziali previsti dalla legge e non impedisce i successivi controlli e la revoca in caso di carenza originaria.

• art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998

  Il rilascio di un permesso per attesa occupazione presuppone che lo straniero sia in possesso di un titolo di soggiorno che debba essere rinnovato, ma non possa esserlo per causa imputabile al datore di lavoro.

  Il permesso per attesa occupazione è collegato alla cessazione o mancata prosecuzione di un rapporto di lavoro già instaurato e non spetta, in via generale, a chi non abbia mai ottenuto un titolo di soggiorno per lavoro né instaurato il rapporto.

• art. 37 d.P.R. 394/1999

  Il rilascio di un permesso per attesa occupazione presuppone che lo straniero sia in possesso di un titolo di soggiorno che debba essere rinnovato, ma non possa esserlo per causa imputabile al datore di lavoro.

  La disciplina regolamentare conferma il necessario collegamento tra permesso per attesa occupazione, precedente titolo di soggiorno e rapporto di lavoro.

• art. 103 d.l. 34/2020, convertito in l. 77/2020

  Rilascio di un permesso per attesa occupazione ai sensi dell’art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998 nel caso di cessazione del rapporto di lavoro da regolarizzare.

  Anche nella procedura speciale di emersione il permesso presupponeva una domanda astrattamente accoglibile e la sussistenza ab origine dei requisiti di legge.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non determina l’annullabilità quando l’amministrazione era vincolata al diniego e il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

• circolare del Ministero dell’Interno n. 3836 del 20 agosto 2007

  Il permesso di soggiorno per attesa occupazione è riconosciuto esclusivamente nei casi di cessazione di un rapporto di lavoro già instaurato, oppure nell’ipotesi di mancata instaurazione iniziale del rapporto per cause oggettive, documentate e non imputabili al lavoratore.

  La circolare non è fonte vincolante, non può derogare alle disposizioni di legge ed è stata ritenuta superata dall’evoluzione normativa; comunque non consente il rilascio del permesso quando manchino ab origine i requisiti del nulla osta.

Massime di principio

• Il permesso di soggiorno per attesa occupazione presuppone, secondo l’art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998, che lo straniero disponga di un titolo di soggiorno collegato a un rapporto di lavoro già instaurato, il cui rinnovo non sia possibile per causa imputabile al datore di lavoro; non spetta, salvo specifiche previsioni normative, a chi sia entrato in Italia sulla base di un nulla osta ma non abbia mai instaurato il rapporto di lavoro né ottenuto il relativo titolo di soggiorno.
• Quando il nulla osta al lavoro sia stato rilasciato in assenza originaria dei requisiti di legge, la successiva mancata instaurazione del rapporto non integra una causa sopravvenuta, oggettiva e non imputabile al lavoratore idonea a fondare il permesso per attesa occupazione.
• Il nulla osta al lavoro subordinato è utilizzabile esclusivamente per instaurare il rapporto tra il datore che lo ha richiesto e il lavoratore nominativamente indicato; non può essere utilizzato per costituire un diverso rapporto di lavoro né per ottenere, in assenza dei requisiti originari, un permesso per attesa occupazione.
• Il rilascio del nulla osta per silenzio-assenso non sana la mancanza dei requisiti sostanziali previsti dalla legge: l’amministrazione può verificarli successivamente e revocare il nulla osta ove ne accerti l’assenza.
• La circolare amministrativa non può derogare alla disciplina legislativa né estendere, in via interpretativa, i presupposti per il rilascio del permesso per attesa occupazione; l’eventuale incolpevolezza dello straniero non è sufficiente quando manchi la legalità oggettiva della sua posizione.
• L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del provvedimento quando l’attività amministrativa è vincolata e risulta palese che, anche dopo la partecipazione procedimentale, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato