Sentenza n. 569/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'ordinanza comunale che qualificava il dehors come opera edilizia abusiva realizzata in assenza di permesso di costruire. Ha dedotto, in primo luogo, che l'autorizzazione comunale rilasciata nel 2017 ai sensi dell'art. 5 del regolamento comunale sui dehors incorporasse il permesso di costruire, poiché il regolamento disciplina espressamente il rilascio del permesso di costruire per tali strutture e il progetto era stato approvato dall'Ufficio tecnico. Ha quindi contestato il presupposto dell'assenza originaria del titolo e invocato la tutela dell'affidamento. In secondo luogo, ha sostenuto che, dopo l'annullamento giudiziale del precedente diniego SUAP, il Comune avrebbe dovuto concludere il procedimento autorizzativo entro il termine di legge; il mancato rispetto del termine avrebbe determinato la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell'art. 20 l. 241/1990, con inefficacia del provvedimento tardivo ai sensi dell'art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990. In terzo luogo, ha dedotto che la struttura, essendo una pergotenda retrattile con struttura leggera, copertura e chiusure perimetrali retraibili e senza creazione di uno spazio stabilmente chiuso, rientrasse nell'edilizia libera ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. b-ter, d.P.R. 380/2001. Infine, ha dedotto eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e finalità persecutoria, in ragione del reiterato mutamento delle giustificazioni dell'azione amministrativa. Il Comune ha sostenuto che il manufatto fosse stabile e volumetricamente rilevante, anche per la presenza di climatizzazione, materiale fonoisolante e una porzione destinata a eventi musicali, e che fosse pertanto necessario il permesso di costruire.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l'ordinanza di demolizione. In via preliminare ha dichiarato tardiva la memoria comunale depositata oltre il termine previsto dall'art. 73, comma 1, c.p.a. Nel merito ha ritenuto erroneo il presupposto dell'assenza originaria del permesso di costruire. Dall'art. 5 del regolamento comunale, dalla sua rubrica e dalla procedura prevista, ha ricavato che l'autorizzazione comunale rilasciata nel 2017 costituiva un titolo unitario incorporante il permesso di costruire: l'istanza era corredata dalla documentazione richiesta, il progetto era stato approvato dall'Ufficio tecnico e l'autorizzazione lo incorporava quale parte integrante. La clausola dell'autorizzazione che imponeva di procurarsi eventuali ulteriori titoli è stata qualificata come formula di stile riferita ad autorizzazioni diverse da quella edilizia. Il decorso del termine quinquennale di efficacia non comportava l'inesistenza originaria del titolo né trasformava in abusiva un'opera realizzata conformemente a un titolo valido; l'abusività, ai sensi dell'art. 31 d.P.R. 380/2001, presuppone l'assenza originaria o la totale difformità dal titolo. Il TAR ha inoltre accolto il motivo sul silenzio-assenso: l'effetto conformativo della precedente sentenza imponeva al Comune di riesaminare l'istanza; considerando anche la sospensione procedimentale connessa al preavviso di rigetto, il termine era comunque scaduto il 18 aprile 2025, mentre l'ordinanza era stata notificata il 30 aprile 2025. Poiché l'istanza era completa e non ricorrevano le eccezioni dell'art. 20, comma 4, l. 241/1990, si era formato il silenzio-assenso e il provvedimento tardivo era inefficace ai sensi dell'art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990. Il giudice ha poi ritenuto che, anche indipendentemente dal titolo del 2017 e dal silenzio-assenso, la struttura fosse una pergotenda di edilizia libera: copertura e chiusure erano integralmente retraibili, la struttura portante era leggera e non vi erano soletta, tamponature rigide o spazio stabilmente chiuso. Climatizzazione e materiale fonoisolante erano mere dotazioni accessorie e non mutavano la qualificazione strutturale del manufatto. Il motivo di sviamento non è stato autonomamente accolto, poiché richiederebbe la prova dell'intento soggettivo, ma la sequenza dei mutamenti motivazionali è stata ritenuta incompatibile con i doveri di buona fede e correttezza dell'amministrazione e rilevante ai fini della tutela dell'affidamento. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Il Comune è stato condannato alle spese di lite, liquidate in 2.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Il deposito della memoria comunale oltre il termine processuale previsto ne determina la tardività.

• art. 5 del regolamento comunale sui dehors

  modalità di presentazione dell’istanza e del rilascio del permesso di costruire per i dehors

  La procedura regolamentare è finalizzata al rilascio di un titolo unitario che, per i dehors disciplinati dal regolamento, incorpora il permesso di costruire; l'autorizzazione non costituisce una mera autorizzazione all'occupazione di suolo.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'abusività edilizia presuppone che l'opera sia stata eseguita originariamente in assenza o in totale difformità dal titolo; la mera scadenza dell'efficacia temporale del titolo non equivale alla sua inesistenza originaria.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto può rilevare ai fini della sospensione dei termini del procedimento, ma, una volta presentate le osservazioni, il termine riprende a decorrere.

• art. 20 l. 241/1990

  Il decorso del termine senza provvedimento espresso, in presenza di un'istanza completa e in assenza delle eccezioni previste dal comma 4, determina la formazione del silenzio-assenso.

• art. 20, comma 4, l. 241/1990

  Le eccezioni alla formazione del silenzio-assenso non operano quando il profilo paesaggistico inizialmente ipotizzato dall'amministrazione sia stato abbandonato e non abbia fondato il provvedimento impugnato.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Il provvedimento espresso adottato tardivamente dopo la formazione del silenzio-assenso è inefficace.

• art. 6, comma 1, lett. b-ter, d.P.R. 380/2001

  Rientrano nell'edilizia libera le opere di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici con struttura principale costituita da tende, anche a pergola, purché le strutture di sostegno e manovra non determinino la creazione di uno spazio stabilmente chiuso.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  I rapporti tra amministrazione e cittadino sono governati da buona fede e correttezza; il reiterato mutamento infondato delle ragioni dell'azione repressiva può risultare incompatibile con tali principi e ledere l'affidamento.

Massime di principio

• Quando un regolamento comunale disciplina espressamente le modalità di presentazione dell'istanza e di rilascio del permesso di costruire per una determinata tipologia di dehors, prevedendo l'approvazione del progetto da parte dell'ufficio tecnico, il titolo rilasciato all'esito di tale procedura può costituire un provvedimento unitario incorporante il permesso di costruire, anche se denominato autorizzazione.
• La scadenza dell'efficacia temporale di un titolo edilizio non determina l'inesistenza originaria del titolo né rende abusiva un'opera realizzata conformemente a esso; l'ordine di demolizione fondato sull'assenza originaria del titolo è illegittimo se tale presupposto è smentito dagli atti.
• La pergotenda rientra nell'edilizia libera quando presenta struttura leggera con funzione di mero sostegno, copertura e chiusure perimetrali integralmente retraibili e non determina la creazione di uno spazio stabilmente chiuso. La qualificazione dipende dalle caratteristiche strutturali intrinseche, non dalla configurazione prevalente o dall'uso stagionale del manufatto.
• La presenza di impianti di climatizzazione o di materiali fonoisolanti non trasforma una pergotenda in una costruzione soggetta a permesso di costruire quando tali elementi sono accessori e non incidono sulla retraibilità della copertura e delle chiusure né sulla stabilità dello spazio creato.
• Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento autorizzativo, in presenza di un'istanza completa e in assenza delle eccezioni previste dalla legge, si forma il silenzio-assenso; il provvedimento espresso successivo è inefficace ai sensi dell'art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990.
• L'amministrazione deve esercitare il potere repressivo secondo buona fede e correttezza; il reiterato mutamento delle ragioni dell'intervento, quando ciascun presupposto risulti infondato e il privato abbia fatto affidamento su un titolo mai rimosso, può rilevare come condotta lesiva dell'affidamento anche se non integra autonomamente sviamento per mancanza di prova dell'intento soggettivo.

Come è indicizzato