Sentenza n. 6566/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Saep ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, con quattro motivi, l'illegittimità della gara e dell'aggiudicazione. Il primo motivo riguardava l'omessa previsione nella lex specialis del punteggio premiale per la certificazione della parità di genere previsto dall'art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023, nonché l'illegittimità della mancata autotutela limitatamente al lotto 23. Il secondo contestava l'attribuzione del punteggio massimo per i prodotti ittici certificati, sostenendo che Sirio e Ventura, prive di certificazione MSC della catena di custodia, non avrebbero potuto dichiarare di fornire il 100% di pesce certificato. Il terzo denunciava l'inattendibilità dell'offerta di Sirio, sia per la presunta difformità dei prodotti dai requisiti minimi e dai CAM, sia per l'insufficiente giustificazione di diverse voci di costo: avvalimento, lavoro, assenze del personale, investimenti e ammortamenti, inflazione, quinto d'obbligo e, soprattutto, costi delle derrate. Il quarto riproponeva la censura relativa all'inattendibilità dell'offerta della Ventura, seconda classificata, non esaminata dal TAR dopo il rigetto delle censure contro Sirio.

La decisione

L'appello è stato accolto parzialmente. Il primo motivo è stato respinto: benché la lex specialis non prevedesse il punteggio premiale per la parità di genere, l'aggiudicataria possedeva la relativa certificazione prima dell'indizione della gara; pertanto, l'obiettivo sostanziale della disposizione risultava assicurato. Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la scelta dell'amministrazione di conservare gli atti e perseguire il buon andamento, la continuità dell'azione amministrativa e il principio del risultato. È stata inoltre esclusa la disparità di trattamento, poiché i precedenti richiamati riguardavano gare non ancora aggiudicate o aggiudicatari privi della certificazione. Saep, non certificata alla scadenza delle offerte, non aveva comunque interesse concreto alla ripetizione della gara. Il secondo motivo è stato respinto: la certificazione MSC, secondo la lex specialis, riguardava il prodotto ittico offerto e non il concorrente. Era quindi sufficiente l'impegno a fornire prodotti certificati, verificabile nella fase esecutiva tramite lotti, etichette e documentazione di tracciabilità. Le attività di porzionamento, conservazione e collocazione in magazzino presso la struttura penitenziaria non equivalevano a trasformazione, reimballaggio o rietichettatura tali da imporre la certificazione della catena di custodia al fornitore. Quanto al terzo motivo, sono state respinte le censure relative ai costi di avvalimento, agli incrementi contrattuali del costo del lavoro, alle ore non lavorabili, agli investimenti e ammortamenti, all'inflazione e al quinto d'obbligo, perché non adeguatamente specifiche, non provate o comunque infondate. È stata invece accolta la censura relativa alla verifica dei costi delle derrate. Il TAR aveva omesso di esaminare la distinta contestazione sull'inattendibilità dei prezzi delle derrate, limitandosi al profilo del rispetto dei CAM. Le anomalie e incongruenze segnalate da Saep evidenziavano una verifica amministrativa approssimativa e superficiale su una voce essenziale, a fronte di un margine di utile ridotto. Il giudice non poteva sostituirsi all'amministrazione nella valutazione complessiva di attendibilità dell'offerta, sicché ha ordinato alla stazione appaltante di rinnovare il giudizio di congruità limitatamente ai costi delle derrate. Il quarto motivo sull'offerta di Ventura è rimasto assorbito, poiché l'interesse alla sua contestazione dovrà essere rivalutato dopo il rinnovato esercizio del potere sulla posizione della prima classificata. La sentenza di primo grado è stata quindi parzialmente riformata. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  L'omessa previsione del punteggio premiale non impone necessariamente l'annullamento della gara quando l'obiettivo sostanziale della norma sia comunque assicurato dal possesso della certificazione da parte dell'aggiudicataria e l'annullamento risulti privo di utilità concreta.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  Disciplina la certificazione della parità di genere rilevante ai fini del punteggio premiale previsto dall'art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la conservazione della procedura e la tempestiva individuazione della migliore offerta, purché sia garantita la legalità sostanziale dell'azione amministrativa.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Preclude al giudice amministrativo di sostituirsi all'amministrazione nella valutazione complessiva di attendibilità dell'offerta; quando la verifica di anomalia risulta carente, il giudice ordina la riedizione del potere.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del contenzioso relativo alle procedure di affidamento.

• art. 97 Cost.

  I principi di buon andamento e di conservazione degli atti giuridici possono giustificare, nell'autotutela, la conservazione degli atti di gara quando l'illegittimità non incida concretamente sull'obiettivo perseguito dalla norma e sulla graduatoria.

Massime di principio

• L'omessa previsione nella lex specialis di un punteggio premiale previsto dall'art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023 non comporta necessariamente l'annullamento della gara quando il concorrente aggiudicatario possieda già la certificazione della parità di genere e l'attribuzione del punteggio non avrebbe potuto modificare la graduatoria né produrre un'utilità concreta per il ricorrente.
• L'interesse strumentale alla riedizione della gara deve essere concreto e attuale: non sussiste quando il ricorrente non possieda il requisito cui si riferisce la clausola premiale e non dimostri in che modo la sua introduzione avrebbe inciso sulla propria offerta o sulla graduatoria.
• Quando la lex specialis riferisce la certificazione ambientale al prodotto offerto e non all'operatore economico, il concorrente può conseguire il punteggio premiale mediante l'impegno a fornire prodotti certificati; il possesso diretto della certificazione da parte dell'aggiudicatario non è necessario, salvo diversa previsione della legge di gara.
• Le clausole di gara devono essere interpretate secondo il loro significato letterale e non possono essere integrate con oneri ulteriori non desumibili dal testo, quando non sussista un'obiettiva incertezza interpretativa.
• La verifica di anomalia deve esaminare in modo effettivo, completo e non superficiale le voci di costo essenziali dell'offerta, soprattutto quando il margine di utile sia ridotto e siano state segnalate specifiche anomalie documentali.
• Il giudice amministrativo, accertata l'inadeguatezza della verifica di congruità, non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell'amministrazione, ma deve ordinare la rinnovazione del giudizio di anomalia entro i limiti conformativi indicati nella decisione.

Come è indicizzato