Sentenza n. 1558/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente principale, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata deducendo, con il ricorso introduttivo e due ricorsi per motivi aggiunti, violazione della lex specialis, degli artt. 101, 107, 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta. Le censure riguardavano l’inattendibilità e l’irrealizzabilità dell’offerta aggiudicataria, la configurazione del servizio mediante spazi di stoccaggio non messi a disposizione dalla stazione appaltante, l’incompatibilità delle modalità di conservazione e distribuzione dei pasti con la lex specialis e con i requisiti igienico-sanitari, l’insufficienza del centro di cottura distante circa 179 chilometri dalle strutture dell’ASP, la mancata garanzia della sostituzione dei pasti nei termini previsti, l’errata considerazione dei costi della manodopera e la modifica dell’offerta in sede di chiarimenti e di verifica di anomalia. La controinteressata ha proposto due ricorsi incidentali, deducendo, tra l’altro, l’errata attribuzione dei punteggi all’offerta della ricorrente principale e la carenza, in capo alla mandante del raggruppamento, dei requisiti di regolarità fiscale e contributiva ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente principale ha inoltre chiesto l’accesso alla documentazione di gara, accolto dal TAR con ordinanza collegiale.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale e assorbito le ulteriori censure, ritenendo decisiva la difformità dell’offerta aggiudicataria rispetto alle prescrizioni essenziali della lex specialis. La gara prevedeva, per le strutture prive di cucina interna, la modalità refrigerata Cook and Chill con cucina esterna; tuttavia, l’offerta aggiudicataria presupponeva l’installazione di pozzetti frigoriferi e carrelli presso ogni presidio, in spazi di stoccaggio non individuati né messi a disposizione dagli atti di gara. L’utilizzo delle cucine interne non poteva legittimare tale soluzione, essendo tali locali destinati esclusivamente al servizio fresco-caldo presso due specifici presidi. L’offerta è stata quindi qualificata come radicalmente difforme, integrante un aliud pro alio, con obbligo di esclusione anche in assenza di un’espressa clausola espulsiva, poiché la lex specialis delineava con sufficiente certezza le caratteristiche essenziali del servizio. Il TAR ha inoltre rilevato che, in sede di verifica di anomalia, l’aggiudicataria aveva introdotto ex novo la possibilità di stoccare presso i presidi un numero di pasti superiore al fabbisogno giornaliero, così modificando postumamente l’offerta e tentando di superare le criticità connesse alla distanza del centro di cottura e ai tempi di sostituzione dei pasti. Tale integrazione era incompatibile con l’assenza di spazi disponibili e non poteva essere utilizzata per alterare la proposta originaria. I ricorsi incidentali sono stati esaminati limitatamente alla censura escludente relativa alla regolarità fiscale e contributiva della mandante del raggruppamento: la censura è stata respinta perché la regolarità contributiva risultava provata ininterrottamente al momento della domanda e durante la procedura. Le ulteriori censure incidentali sull’attribuzione dei punteggi sono state dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di utilità, a seguito dell’esclusione dell’aggiudicataria e dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il TAR ha annullato l’aggiudicazione, differendo la caducazione del contratto già stipulato al momento della nuova aggiudicazione e delle relative verifiche, comunque entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, per garantire la continuità del servizio. L’ASP e la controinteressata sono state condannate alle spese in favore della ricorrente principale.

Norme richiamate

• art. 108, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La procedura è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

• art. 110 d.lgs. n. 36/2023

  La verifica dell’anomalia non può essere utilizzata per introdurre elementi essenziali nuovi o modificare l’offerta presentata in gara; i chiarimenti devono restare entro i limiti della spiegazione dell’offerta originaria.

• art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  La causa di esclusione relativa a violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi fiscali o contributivi presuppone l’effettiva sussistenza della irregolarità nel momento rilevante; nel caso concreto la regolarità contributiva della mandante risultava documentata.

• art. 97 Cost.

  I principi di buon andamento e imparzialità impongono alla stazione appaltante di rispettare la lex specialis, la par condicio e la trasparenza della procedura, senza consentire modifiche postume dell’offerta o delle condizioni di gara.

• art. 1456 Codice civile

  La lex specialis richiamava la risoluzione per inadempimento in caso di uso dei locali diverso da quello contrattualmente stabilito, confermando la destinazione vincolata degli spazi messi a disposizione.

• regolamento (CE) n. 852/2004

  La disciplina igienico-sanitaria è stata considerata nel controllo della concreta compatibilità degli spazi e delle modalità di manipolazione, stoccaggio e distribuzione dei pasti.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito alla ricorrente principale di proporre in corso di causa l’istanza di accesso alla documentazione di gara, poi accolta con ordinanza collegiale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis descrive con certezza caratteristiche essenziali e minime dell’oggetto dell’appalto, la presentazione di un’offerta che preveda modalità esecutive radicalmente diverse integra un aliud pro alio e impone l’esclusione anche in assenza di un’espressa clausola espulsiva.
• La verifica di anomalia è finalizzata a chiarire e dimostrare la sostenibilità dell’offerta originaria, ma non può consentire all’operatore economico di introdurre ex post nuove modalità organizzative, attrezzature, spazi o prestazioni essenziali, né di modificare la struttura dell’offerta dopo la valutazione delle proposte.
• La stazione appaltante non può ammettere un’offerta basata sull’utilizzo di spazi o risorse non messi a disposizione dalla lex specialis, poiché ciò altera le condizioni di gara e viola i principi di par condicio, trasparenza e concorrenza.
• Il principio del favor partecipationis opera solo quando la lex specialis presenti un’effettiva ambiguità sulla portata delle prescrizioni; non può prevalere quando, dal contenuto complessivo degli atti di gara, emerga con certezza il carattere essenziale della modalità tecnica prescritta.
• In presenza di un’irregolarità contributiva contestata nei confronti di una componente di un raggruppamento, la verifica deve considerare la situazione esistente al momento della presentazione della domanda e durante la procedura; la prova della regolarità contributiva in tali periodi esclude la causa di esclusione dedotta.
• L’annullamento dell’aggiudicazione non comporta necessariamente l’immediata caducazione del contratto: per garantire la continuità di un servizio pubblico, il giudice può differire gli effetti della caducazione sino alla nuova aggiudicazione e alle verifiche conseguenti, entro un termine determinato.

Come è indicizzato