Sentenza n. 12443/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato gli atti con cui AIFA ha determinato a suo carico gli importi del pay back convenzionato dell'1,83% per il primo semestre 2022. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 11, comma 6, d.l. 78/2010, la violazione dell'art. 53 Cost. e degli artt. 7 e seguenti della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per insufficienza ed erroneità dell'istruttoria, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia e violazione dei principi di trasparenza, partecipazione, completezza e verificabilità dei dati. In particolare, ha sostenuto che i dati OsMed utilizzati da AIFA, pur costituendo la fonte normativa di riferimento per il monitoraggio, sarebbero risultati superiori alla spesa effettiva desumibile dai dati di fatturazione aziendale; che AIFA avrebbe dovuto attivare un confronto procedimentale e un riesame istruttorio; e che la messa a disposizione di soli dati aggregati, relativi alla spesa lorda convenzionata e agli importi regionali, non consentisse di verificare la correttezza del calcolo. AIFA ha eccepito di essere vincolata dalla legge all'utilizzo del flusso OsMed, senza poteri discrezionali di scelta della fonte, di accertamento autonomo o di rettifica dei dati alimentati dalle farmacie.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto che la disciplina del pay back attribuisca ad AIFA un'attività interamente vincolata, consistente nella mera acquisizione, ricognizione, somma e riepilogo dei dati OsMed secondo modalità predeterminate dalla legge, senza alcun margine di discrezionalità amministrativa o anche soltanto tecnica e senza esercizio di potere autoritativo. La controversia non riguardava l'impianto normativo del pay back, ma esclusivamente la correttezza concreta dei dati di spesa utilizzati e dell'importo matematicamente calcolato. Tale questione incide su un rapporto obbligatorio paritario, nel quale l'impresa vanta un diritto soggettivo al corretto calcolo della somma dovuta e non un interesse legittimo alla corretta esplicazione di un potere amministrativo. Applicando il criterio del petitum sostanziale, il giudice ha quindi individuato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha precisato che la causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate in ragione della complessità delle questioni sostanziali e processuali.

Norme richiamate

• art. 11, comma 6, d.l. 78/2010

  “… il Servizio sanitario nazionale, nel procedere alla corresponsione alle farmacie di quanto dovuto, trattiene ad ulteriore titolo di sconto, rispetto a quanto già previsto dalla vigente normativa, una quota pari all'1,82 per cento sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell'imposta sul valore aggiunto … Dalla medesima data le aziende farmaceutiche, sulla base di tabelle approvate dall'Agenzia italiana del farmaco (AIFA) e definite per regione e per singola azienda, corrispondono alle regioni medesime e all'erario un importo dell'1,83 per cento sul prezzo di vendita al pubblico al lordo dell'imposta sul valore aggiunto dei medicinali erogati in regime di Servizio sanitario nazionale”.

  La disposizione fissa ex lege la percentuale del pay back e prevede la determinazione degli importi mediante tabelle AIFA riferite a ciascuna regione e azienda.

• art. 48, comma 5, lett. b), d.l. 269/2003

  “monitorare, avvalendosi dell'Osservatorio sull'impiego dei medicinali (OSMED) ... il consumo e la spesa farmaceutica territoriale ed ospedaliera ... a carico del SSN e i consumi e la spesa farmaceutica a carico del cittadino”.

  Attribuisce ad AIFA il compito di monitorare la spesa farmaceutica avvalendosi dell'OsMed, quale fonte normativa di riferimento.

• art. 5, comma 2, d.l. 159/2007

  “l'AIFA effettua il monitoraggio mensile dei dati di spesa farmaceutica ... L'AIFA verifica ... l'eventuale superamento ... del tetto di spesa ... calcolato sulla base dei dati dell'Osservatorio nazionale sull'impiego dei medicinali”.

  Vincola il monitoraggio e la verifica della spesa farmaceutica ai dati dell'Osservatorio nazionale sull'impiego dei medicinali.

• art. 8, comma 2, d.P.R. 371/1998

  “le farmacie consegneranno entro il mese successivo a quello di spedizione ... un idoneo supporto informatico contenente i dati rilevati con penna ottica dal fustello al fine di consentire alla parte pubblica il tempestivo utilizzo”.

  Disciplina la trasmissione alla parte pubblica dei dati di vendita dei medicinali dispensati dalle farmacie.

• art. 68, commi 9 e 10, l. 448/1998

  “Le farmacie pubbliche e private ... trasmettono ... i dati di vendita dei medicinali dispensati con onere a carico del Servizio sanitario nazionale”.

  Prevede la trasmissione informatica dei dati di vendita all'Osservatorio e consente l'acquisizione di ulteriori dati utili al monitoraggio.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione della causa davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria della giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo resta applicabile perché la controversia non rientra in un'ipotesi di giurisdizione esclusiva.

• art. 73 c.p.a.

  Il TAR ha previamente sottoposto alle parti il possibile difetto di giurisdizione, assegnando un termine per le deduzioni.

Massime di principio

• Quando la determinazione di un onere di pay back farmaceutico consiste nell'applicazione matematica di una percentuale fissata dalla legge a dati di spesa acquisiti attraverso flussi informativi normativamente predeterminati, l'attività dell'amministrazione è vincolata e non implica esercizio di potere autoritativo o discrezionale.
• La controversia con cui un'impresa contesta esclusivamente la correttezza dei dati contabili utilizzati per quantificare il pay back e chiede di pagare una somma minore riguarda un diritto soggettivo derivante direttamente dalla legge e si colloca nell'ambito di un rapporto obbligatorio paritario, spettando quindi alla giurisdizione ordinaria.
• Il criterio del petitum sostanziale impone di individuare la giurisdizione in base alla concreta causa petendi: appartiene al giudice amministrativo la controversia sulla legittimità dell'esercizio di un potere autoritativo, mentre appartiene al giudice ordinario quella collocata a valle del potere, relativa all'esatto adempimento di un'obbligazione e alla correttezza del calcolo.
• L'utilizzo di una fonte dati vincolante prevista dalla legge esclude, in assenza di uno specifico potere normativo di verifica o rettifica, che l'amministrazione possa essere chiamata davanti al giudice amministrativo per contestazioni meramente contabili sulla ricostruzione dell'importo dovuto.

Come è indicizzato