Cassazione Penale, Sentenza n. 33297/2023 del 28/07/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che confermava gli arresti domiciliari con braccialetto elettronico disposti nei confronti del ricorrente per il reato di concorso in abusivismo (art. 166 lett. a) e c) TUF). Il ricorrente articolava tre censure: 1) vizio procedurale e utilizzabilità degli atti per presunta omessa notifica della richiesta di proroga delle indagini e mancata prova di un valido provvedimento di proroga; 2) vizio di diritto e di motivazione: il prodotto offerto ai clienti non sarebbe uno strumento/prodotto finanziario ma un semplice contratto sinallagmatico tra privati (richiamando l'art. 2348 c.c. e la natura delle azioni redimibili); 3) carenza delle esigenze cautelari e difetto di motivazione, dato che non vi sarebbero lamentele dei clienti e CONSOB si sarebbe espressa con dubbi.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Il primo motivo è stato dichiarato inammissibile perché la censura introdotta nel ricorso di legittimità è diversa da quella proposta davanti al Tribunale del riesame e perché l'inutilizzabilità degli atti per scadenza dei termini di indagine va eccepita tempestivamente. Il secondo motivo è stato ritenuto infondato: la Corte ha confermato che le azioni offerte rientrano nella nozione di strumenti finanziari prevista dal TUF (anche in base all'allegato) e che l'offerta/negoziazione professionale di tali strumenti è soggetta al regime abilitativo sanzionato dall'art. 166 TUF. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile perché formulato in termini diversi dalle argomentazioni del Tribunale; il Tribunale aveva invece motivato le esigenze cautelari con il carattere organizzato e imprenditoriale dell'attività, l'elevato numero di contratti, la protrazione dell'attività anche dopo perquisizioni e la capacità dell'indagato di instaurare rapporti di fiducia, oltre al concreto pericolo di inquinamento delle fonti probatorie. Il ricorrente è stato condannato alle spese processuali.

Norme richiamate

• art. 166 TUF

  La norma sanziona l'esercizio di servizi o attività di investimento e l'offerta, promozione o collocamento di prodotti o strumenti finanziari; la Corte ha ritenuto che l'offerta e la negoziazione professionale delle azioni redimibili rientrino nell'ambito applicativo dell'art. 166.

• art. 1, comma 5 TUF

  Definisce i servizi e le attività di investimento (tra cui la negoziazione); la Corte ha richiamato questa definizione per qualificare l'attività svolta come servizi/attività d'investimento.

• allegato al TUF

  Contiene l'elencazione degli strumenti finanziari; la Corte ne trae conferma che le azioni rientrano tra gli strumenti finanziari soggetti alla disciplina del TUF.

• art. 2348 c.c.

  Citato dalla difesa per sostenere la natura privatistica delle azioni e del contratto; la Corte ha però ritenuto prevalente la qualificazione come strumento finanziario ai fini della disciplina TUF.

• art. 406 cod. proc. pen.

  Richiamato dal ricorrente in rapporto alla utilizzabilità degli atti; la Corte ha ritenuto la censura inammissibile poiché la doglianza sostanziale sulla validità della proroga delle indagini non era stata sollevata tempestivamente e la questione di nullità non può essere proposta per la prima volta in Cassazione.

Massime di principio

• Quando un soggetto propone, colloca o negozia strumenti che economicamente corrispondono ad azioni o altri prodotti elencati dall'allegato al TUF, l'atto va qualificato come offerta di strumenti finanziari e non può essere ricondotto automaticamente a semplici rapporti privatistici; ciò comporta l'applicazione della disciplina abilitativa e sanzionatoria del TUF.
• Le eccezioni processuali sulla utilizzabilità degli atti di indagine legate a proroghe o termini devono essere sollevate tempestivamente (immediatamente dopo l'atto o alla prima occasione utile); se sollevate per la prima volta in Cassazione sono inammissibili.
• In sede di valutazione delle esigenze cautelari (pericolo di reiterazione e di inquinamento probatorio) il giudice valuta elementi concreti quali la natura organizzata o imprenditoriale dell'attività illecita, il numero e la durata dei contratti, la prosecuzione dell'attività dopo indagini o perquisizioni e la capacità dell'indagato di instaurare rapporti di fiducia con le vittime; l'assenza di denunce formali o di posizioni critiche da parte dei clienti e i pareri dubitativi di autorità amministrative non sono di per sé sufficienti a escludere tali esigenze.
• Non è efficace introdurre in Cassazione nuovi profili di censura diversi da quelli già valutati dal giudice di merito: la ricostruzione dei motivi deve mantenere la medesima trama argomentativa posta nelle fasi precedenti del procedimento.