Sentenza n. 348/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, dipendente a tempo indeterminato dell’ASST resistente e padre di tre figli minori, aveva chiesto l’assegnazione temporanea presso l’ASL dove lavorava a tempo indeterminato la compagna, al fine di ricongiungersi alla famiglia e assistere i figli. L’ASL di destinazione aveva espresso parere favorevole e richiesto il nulla osta all’ASST di appartenenza. Quest’ultima aveva negato l’assenso sulla base del parere negativo del responsabile delle risorse umane, motivato dalla carenza di personale nell’area e nel presidio, dalla riduzione dell’organico, dalla mancata copertura del turnover e dalla programmazione di nuove procedure concorsuali. Il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 e degli artt. 29 e 32 Cost., sostenendo che la generica esigenza organizzativa non potesse prevalere sull’interesse alla cura dei figli minori senza una concreta istruttoria e senza l’accertamento di esigenze eccezionali. Ha inoltre lamentato l’omessa considerazione della propria situazione familiare e lavorativa della compagna, la mancata ponderazione degli interessi contrapposti e la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, anche per non avere l’amministrazione valutato soluzioni organizzative alternative. In giudizio, l’ASST ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La decisione

Il TAR ha accolto l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione. Il rapporto del ricorrente è alle dipendenze di un’azienda del Servizio sanitario nazionale, rientrante tra le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 165/2001, e non appartiene alle categorie di rapporti sottratti alla privatizzazione ai sensi dell’art. 3 dello stesso decreto. Il diniego dell’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 è stato qualificato come atto individuale di gestione del rapporto di lavoro, adottato dall’amministrazione con i poteri del privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001, privo di riflessi organizzativi generali. Ne consegue che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, anche quanto all’eventuale disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto. Il TAR non ha esaminato nel merito le censure relative alla motivazione, all’istruttoria, alla ponderazione degli interessi e alla proporzionalità del diniego. Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con possibilità di riproposizione davanti al giudice ordinario nelle forme e nei termini di rito. Le spese sono state integralmente compensate per la natura processuale della decisione e la delicatezza degli interessi coinvolti.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  L’assegnazione temporanea del dipendente pubblico con figli minori e il dissenso dell’amministrazione di appartenenza sono stati ricondotti alla gestione del rapporto di lavoro privatizzato, senza attribuire la relativa controversia alla giurisdizione amministrativa.

• art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001

  Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.

  La controversia appartiene al giudice ordinario perché riguarda un rapporto di lavoro pubblico privatizzato e un atto di gestione del rapporto; l’eventuale illegittimità dell’atto amministrativo può essere valutata incidentalmente e l’atto può essere disapplicato dal giudice del lavoro.

• art. 1, comma 2, d.lgs. 165/2001

  Le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale rientrano tra le pubbliche amministrazioni i cui rapporti di lavoro sono, in via generale, devoluti alla giurisdizione ordinaria.

• art. 3 d.lgs. 165/2001

  Il rapporto del dipendente del Servizio sanitario nazionale non rientra tra le categorie di rapporti di pubblico impiego mantenuti in regime di diritto pubblico.

• art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001

  con la capacita' e i poteri del privato datore di lavoro

  L’atto individuale di diniego dell’assegnazione temporanea è stato adottato dall’azienda sanitaria nell’esercizio dei poteri propri del privato datore di lavoro, quale atto di gestione del rapporto.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata all’esito della camera di consiglio, dopo l’avviso alle parti.

Massime di principio

• La controversia relativa all’assegnazione temporanea di un dipendente di un’azienda del Servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, perché concerne un rapporto di lavoro pubblico privatizzato.
• Il diniego dell’amministrazione di appartenenza all’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 costituisce un atto individuale di gestione del rapporto di lavoro quando non produce riflessi organizzativi generali; esso è adottato con i poteri del privato datore di lavoro.
• Il fatto che la controversia riguardi un atto formalmente amministrativo non radica la giurisdizione amministrativa se l’atto incide direttamente sulla gestione di un rapporto di lavoro privatizzato: ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001, il giudice ordinario può conoscere incidentalmente dell’atto e disapplicarlo ove illegittimo.
• L’eventuale dissenso dell’amministrazione di appartenenza rispetto alla richiesta di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 segue il regime processuale proprio delle controversie sul rapporto di lavoro privatizzato, anche quando siano dedotti interessi familiari e genitoriali costituzionalmente protetti.

Come è indicizzato