Sentenza n. 1128/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata in una procedura aperta aggiudicata con il criterio del minor prezzo, ha impugnato dapprima la proposta di aggiudicazione e l’esecuzione anticipata del servizio in favore della prima classificata e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva. Ha dedotto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per il mancato possesso, già al momento della presentazione dell’offerta, della disponibilità di un ricovero dei mezzi entro 15 km dalla fermata individuata dal capitolato; ha contestato l’idoneità, la stabilità, la data certa e la genuinità della scrittura privata prodotta per dimostrare tale disponibilità, nonché la compatibilità urbanistica dell’area. Ha inoltre dedotto la falsità della dichiarazione resa nell’allegato F, la violazione della disciplina regionale sul noleggio di autobus con conducente e dell’obbligo di presentare una SCIA in Lombardia, l’illegittimo soccorso istruttorio, l’irregolarità contributiva dell’aggiudicataria, l’omessa dichiarazione in materia di avvalimento e subappalto, l’omessa o apparente verifica dell’anomalia dell’offerta e la contraddittorietà della proposta di aggiudicazione rispetto all’esecuzione anticipata. Sono state altresì proposte domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento del danno, oltre a una domanda di accesso successivamente rinunciata.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’impugnazione della proposta di aggiudicazione contenuta nel ricorso introduttivo, poiché nel frattempo era intervenuta l’aggiudicazione definitiva; ha tuttavia esaminato le relative censure quali motivi di invalidità derivata dell’aggiudicazione definitiva. La domanda di annullamento dell’aggiudicazione definitiva è stata respinta. Il requisito della disponibilità di un ricovero dei mezzi entro 15 km è stato qualificato come requisito di esecuzione e non di partecipazione: la sua collocazione nel bando e nel disciplinare, prevalenti in caso di contrasto con capitolato e modello di domanda, imponeva che fosse posseduto al momento dell’aggiudicazione e dell’esecuzione, non necessariamente alla presentazione dell’offerta. La trasmissione al Comune della scrittura privata il 9 aprile 2026 costituiva data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c. ed era anteriore all’aggiudicazione del 22 aprile; pertanto era sufficiente a dimostrare la disponibilità al momento rilevante. Sono state ritenute irrilevanti le soste del mezzo in date anteriori, la facoltà di recesso con preavviso di quindici giorni e le contestazioni sulla simulazione del contratto. Le censure sull’inidoneità dimensionale e funzionale dell’area sono state respinte sulla base delle fotografie e della prova che i mezzi effettivamente utilizzati erano più piccoli di quello erroneamente indicato. Il Comune non era tenuto a verificare direttamente la conformità urbanistica dell’area sita in altro Comune, spettando tale controllo all’amministrazione territorialmente competente. È stata inoltre ritenuta infondata la censura relativa alla SCIA regionale: l’art. 3, comma 2, del regolamento regionale lombardo n. 6/2014 è stato disapplicato nella parte in cui imponeva alle imprese già autorizzate da altra Regione o da altro Stato membro un’ulteriore SCIA per operare in Lombardia, poiché introduceva una barriera territoriale incompatibile con l’art. 5 della l. 218/2003 e con la tutela della concorrenza. La richiesta del Comune di documentare la disponibilità dell’area non costituiva soccorso istruttorio, ma verifica del requisito di esecuzione. Sono state respinte le contestazioni sul DURC, risultato valido sino al 5 giugno 2026, e sulle dichiarazioni relative ad avvalimento e subappalto, la cui omissione non comportava l’esclusione ma impediva il ricorso ai relativi istituti. La verifica di anomalia è stata ritenuta adeguata e l’offerta non incongrua, anche considerando l’utile stimabile dell’aggiudicataria e la sostanziale assimilabilità dei costi. Le contestazioni sull’esecuzione anticipata sono state dichiarate prive di interesse sopravvenuto e comunque inidonee a incidere sull’aggiudicazione definitiva. Sono state rigettate le domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento; le impugnazioni degli atti endoprocedimentali e degli atti provenienti dalla controinteressata sono state dichiarate inammissibili per carenza di interesse. Le spese sono state compensate per metà e, per la restante metà, poste a carico della ricorrente, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 17, commi 5, 8 e 9, d.lgs. 36/2023

  La proposta di aggiudicazione è soggetta alla verifica del possesso dei requisiti; esecuzione anticipata nei casi previsti

  La proposta di aggiudicazione e l’esecuzione anticipata sono fasi distinte; l’eventuale carenza dei presupposti dell’esecuzione anticipata non incide automaticamente sulla successiva aggiudicazione.

• art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023

  In caso di contrasto tra i documenti di gara, le disposizioni del bando prevalgono

  Il contrasto tra bando, disciplinare, capitolato e modello di domanda è risolto attribuendo prevalenza al bando e al disciplinare.

• art. 100, comma 1, lett. c, d.lgs. 36/2023

  Il requisito logistico della rimessa non riguarda la capacità tecnica dell’operatore e non è un requisito speciale di partecipazione.

• art. 113, d.lgs. 36/2023

  In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari

  La disponibilità della rimessa, necessaria per l’esecuzione concreta del servizio, costituisce requisito di esecuzione; la lex specialis può stabilire il momento in cui deve essere verificato.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La regolarità contributiva dell’aggiudicataria risultava comprovata da un DURC valido sia alla presentazione dell’offerta sia all’aggiudicazione.

• art. 101, d.lgs. 36/2023

  Non si applica alla richiesta di documentazione volta a verificare un requisito di esecuzione, che non costituisce soccorso istruttorio per sanare una carenza documentale.

• art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione sull’avvalimento è necessaria quando l’operatore intende ricorrervi; la sua omissione equivale alla scelta di non utilizzare l’istituto e non determina l’esclusione.

• art. 119, comma 4, d.lgs. 36/2023

  L’affidatario può avvalersi del subappalto se all’atto dell’offerta siano stati indicati i servizi e le forniture o parti di essi che si intende subappaltare

  La mancata indicazione del subappalto comporta l’impossibilità di ricorrervi, non l’esclusione dalla gara.

• art. 110, d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’anomalia è stata ritenuta non necessaria in senso sostanzialmente demolitorio, non emergendo elementi concreti di incongruità dell’offerta.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di inefficacia del contratto è stata respinta in conseguenza della legittimità dell’aggiudicazione.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda incidentale di accesso è stata abbandonata dalla ricorrente e non è stata decisa nel merito.

• art. 65, comma 3, c.p.a.

  È stata respinta la richiesta istruttoria di acquisizione degli atti della Polizia Locale, poiché le circostanze cui si riferivano erano irrilevanti ai fini della decisione.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• art. 2704 c.c.

  La data certa della scrittura privata è stata individuata nel momento della sua trasmissione al Comune, il 9 aprile 2026, anteriormente all’aggiudicazione.

• art. 3, comma 2, regolamento regionale Lombardia n. 6/2014

  Le imprese autorizzate in altra Regione o in altro Stato membro devono presentare, prima dell’avvio dell’attività in Lombardia, apposita SCIA alla Provincia

  La disposizione è stata disapplicata nella parte in cui impone un’ulteriore SCIA territoriale, perché introduce una barriera all’accesso al mercato incompatibile con la disciplina statale e costituzionale sulla concorrenza.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, l. 218/2003

  L’autorizzazione non è soggetta a limiti territoriali

  L’autorizzazione al noleggio di autobus con conducente rilasciata dalla Regione o dall’ente competente consente lo svolgimento dell’attività senza limiti territoriali.

• art. 117, comma 2, lett. e, Cost.

  La tutela della concorrenza è materia di competenza legislativa esclusiva statale e impedisce alle discipline regionali di introdurre barriere territoriali all’accesso al mercato.

• art. 1, comma 346, l. 311/2004

  La censura fondata sulla mancata registrazione della scrittura privata è stata dichiarata tardiva e inammissibile perché introdotta in memoria non notificata.

• art. 3, comma 1, lett. f, regolamento regionale Lombardia n. 6/2014

  Disponibilità sul territorio regionale di aree o strutture atte al rimessaggio dei mezzi e possesso di soluzioni tecniche finalizzate alla corretta manutenzione dei mezzi

  La disposizione disciplina requisiti per l’esercizio dell’attività e non requisiti di partecipazione alla gara; la manutenzione può essere esternalizzata e non deve necessariamente svolgersi nell’area di rimessaggio.

Massime di principio

• Quando la lex specialis qualifica una disponibilità logistica come obbligo dell’aggiudicatario o requisito funzionale all’esecuzione del servizio, tale disponibilità costituisce requisito di esecuzione e non di partecipazione, salvo che la legge di gara la richieda espressamente come requisito di ammissione o elemento essenziale dell’offerta.
• In caso di contrasto tra i documenti di gara, le disposizioni del bando prevalgono su quelle del capitolato e del modello di domanda; il requisito di esecuzione deve quindi essere verificato nel momento indicato dalla disciplina prevalente, nel rispetto del favor partecipationis.
• La dichiarazione resa in gara deve essere interpretata secondo il contenuto complessivo della lex specialis: se il concorrente dichiara di garantire per il futuro la disponibilità di un bene necessario all’esecuzione, essa integra un impegno a procurarselo entro il momento rilevante e non una dichiarazione necessariamente attestante il possesso attuale.
• La trasmissione alla stazione appaltante di una scrittura privata priva di data certa anteriore attribuisce certezza, nei rapporti con la stazione appaltante, alla data della trasmissione; se tale data precede l’aggiudicazione e il requisito è di esecuzione, essa può dimostrare la disponibilità del bene al momento dell’aggiudicazione.
• Una disciplina regionale non può imporre alle imprese autorizzate da altra Regione o da altro Stato membro un’ulteriore SCIA territoriale quale condizione per esercitare il noleggio di autobus con conducente, poiché una simile prescrizione introduce una barriera all’accesso al mercato in contrasto con il divieto di limiti territoriali dell’autorizzazione statale e con la tutela della concorrenza.
• La richiesta della stazione appaltante di documentare il possesso di un requisito di esecuzione non costituisce soccorso istruttorio, ma verifica della capacità dell’aggiudicatario di adempiere all’impegno assunto e di eseguire il servizio; pertanto non è comparabile alla regolarizzazione di carenze formali della documentazione amministrativa.

Come è indicizzato