Corte di giustizia, Sentenza C-721/19

Rinnovo della concessione per le lotterie istantanee e compatibilità con il diritto dell’Unione

La pronuncia riguarda due rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato italiano relativi al rinnovo, disposto nel 2017, della concessione per la gestione delle lotterie a estrazione istantanea (i c.d. "gratta e vinci"). La Corte si è pronunciata sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, nonché degli articoli 3 e 43 della direttiva 2014/23/UE e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE.

Fatti e procedimento principale

Nel 2010 era stata aggiudicata una concessione unica alla Lottomatica, poi subentrata alla Lotterie Nazionali, per nove anni, con possibilità di rinnovo una sola volta. Nel 2017 l’ADM ha autorizzato il rinnovo fino al 30 settembre 2028, anticipando anche il pagamento del corrispettivo dovuto dal concessionario e fissando nuove scadenze per i versamenti. Sisal e Stanleybet hanno impugnato il rinnovo sostenendo che esso introduceva un monopolio di fatto, alterava in modo sostanziale il contratto originario e impediva una nuova gara.

Applicabilità della direttiva 2014/23

La Corte ha chiarito che, in linea di principio, la normativa applicabile è quella vigente al momento in cui l’ente aggiudicatore sceglie la procedura di aggiudicazione. Tuttavia, poiché il rinnovo è avvenuto dopo l’entrata in vigore della direttiva 2014/23, la valutazione delle modifiche intervenute al momento del rinnovo va compiuta alla luce di tale direttiva. Poiché l’articolo 43 della direttiva ha realizzato un’armonizzazione esaustiva delle modifiche delle concessioni, la questione non va esaminata alla luce del diritto primario, ma solo della direttiva stessa.

Prima questione: rinnovo senza nuova gara

La Corte ha osservato che l’articolo 43, paragrafo 1, lettera a), consente modifiche senza nuova procedura quando esse siano previste da clausole iniziali chiare, precise e inequivocabili e non alterino la natura generale della concessione. Nel caso concreto, il contratto originario prevedeva espressamente la rinnovabilità una sola volta della concessione. Pertanto, il fatto che il rinnovo abbia riguardato un solo concessionario non è decisivo, poiché discende dall’esercizio dell’opzione contrattuale originaria. La Corte ha quindi escluso che il diritto dell’Unione osti a un rinnovo senza nuova gara in tale situazione.

Seconda e terza questione: anticipazione del rinnovo e modifica dei pagamenti

La decisione di rinnovare la concessione due anni prima della scadenza non costituisce, di per sé, una modifica vietata, se la normativa applicabile non imponeva una data per decidere sul rinnovo. Quanto alle nuove esigenze di bilancio dello Stato, la Corte ha precisato che le ragioni finanziarie non sono decisive per qualificare la modifica come sostanziale.

La modifica delle modalità di pagamento del corrispettivo non è stata ritenuta sostanziale, poiché l’importo complessivo dovuto è rimasto invariato e sono state modificate solo le scadenze dei versamenti. La Corte ha rilevato che tale anticipazione dei pagamenti non appare idonea a cambiare l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario, né risulta che avrebbe potuto attrarre altri candidati o consentire offerte diverse. Di conseguenza, l’articolo 43, paragrafo 1, lettera e), non osta alla normativa nazionale in esame.

Quarta questione: interesse ad agire dell’operatore non partecipante

La Corte ha riformulato la questione alla luce della direttiva 89/665/CEE, applicabile anche alle concessioni. Ha affermato che un operatore economico può impugnare la decisione di rinnovo se dimostra, al momento del rinnovo, un interesse ad ottenere la concessione, anche se non ha partecipato alla procedura originaria. Non è necessario provare una partecipazione effettiva alla futura procedura; è sufficiente che l’eventualità di partecipare sia concreta. Tale operatore può quindi contestare il rinnovo se deduce che le condizioni di esecuzione del contratto originario sono state sostanzialmente modificate.

Dispositivo

La Corte ha concluso che:

• l’articolo 43, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2014/23 non osta al rinnovo senza nuova gara quando esso attua una clausola originaria di rinnovo;
• l’articolo 43, paragrafo 1, lettera e), non osta alla decisione anticipata di rinnovo e alla modifica delle modalità di pagamento se la modifica non è sostanziale;
• l’articolo 43, paragrafo 4, della direttiva 2014/23 e l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 consentono il ricorso dell’operatore economico non partecipante alla gara originaria, purché abbia interesse ad ottenere la concessione al momento del rinnovo.

Principi utili per la pratica

La sentenza valorizza la distinzione tra:

• esercizio di una clausola contrattuale di rinnovo già prevista ab origine;
• modifica sostanziale del contratto, che richiede una nuova procedura;
• legittimazione a ricorrere, che non dipende necessariamente dalla partecipazione alla gara originaria, ma dall’interesse attuale all’ottenimento della concessione.

Per i professionisti, il punto centrale è che una clausola di rinnovo ben formulata può legittimare la proroga senza gara, ma le modifiche economiche o strutturali devono essere scrupolosamente verificate alla luce dell’articolo 43 della direttiva 2014/23.