Sentenza n. 941/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione da una procedura aperta per l’affidamento di servizi di assistenza ed educativa domiciliare, nonché l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato. Ha dedotto, con un unico motivo plur articolato, la violazione dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, dell’Allegato II.10 al codice dei contratti pubblici e delle disposizioni del disciplinare, oltre a eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, erronea assunzione dei presupposti, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, sviamento e contraddittorietà. In particolare, ha contestato il computo degli importi tributari, deducendo l’esistenza di versamenti, la necessità di escludere interessi e sanzioni e la successiva sospensione giudiziale di alcuni atti impositivi; ha contestato l’utilizzabilità della reiterazione delle violazioni per valutarne la gravità; ha negato di avere omesso informazioni rilevanti nella documentazione di gara; ha censurato la prognosi di inaffidabilità economica fondata sull’entità del debito tributario; ha dedotto il difetto di istruttoria e la contraddittorietà con la precedente ammissione alla gara; infine, ha formulato una generica censura sulla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. Ha inoltre chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio sull’istanza di annullamento in autotutela e, ove stipulato, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile la domanda contro il silenzio sull’istanza di autotutela, poiché l’autotutela è espressione di un potere ampiamente discrezionale e l’istanza del privato ha natura meramente sollecitatoria, senza far sorgere un obbligo giuridico di provvedere. Ha respinto l’eccezione relativa alla mancata impugnazione del bando e del disciplinare, ritenendo che le questioni interpretative concernenti tali atti appartenessero al merito. Nel merito, ha respinto tutte le censure. Le sospensioni giudiziali degli atti tributari erano intervenute dopo l’esclusione e, secondo il principio tempus regit actum, non potevano incidere sulla legittimità del provvedimento già adottato; la stazione appaltante non era tenuta ad attendere l’esito del contenzioso tributario. Le violazioni erano plurime, riferite a diverse annualità e di importo largamente superiore sia alla soglia di 35.000 euro sia al 10% del valore dell’appalto. La reiterazione poteva essere considerata quale elemento ulteriore nella valutazione della gravità, anche se le violazioni non erano definitivamente accertate. La comunicazione selettiva degli avvisi di accertamento e l’omessa indicazione degli importi integravano una condotta reticente e non conforme ai doveri di fiducia, correttezza e leale collaborazione, potendo rilevare nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore, pur non costituendo autonomamente causa di esclusione. Il giudizio amministrativo non si era fondato su un automatismo quantitativo, ma su una valutazione complessiva comprendente l’entità dei debiti, la reiterazione, le omissioni dichiarative e l’impatto potenziale del debito sulla capacità economico-finanziaria dell’impresa, avuto riguardo anche agli utili dichiarati. L’ammissione iniziale alla gara era un atto endoprocedimentale privo di efficacia consolidante e non impediva la successiva esclusione all’esito della verifica dei requisiti. La stazione appaltante non doveva sostituirsi alla giustizia tributaria nell’accertamento della fondatezza sostanziale delle pretese fiscali. La censura relativa alla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario è stata dichiarata generica. Il ricorso è stato quindi respinto, con integrale compensazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l’affidamento.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

  La causa di esclusione non è automatica: la stazione appaltante deve valutare la gravità delle violazioni, anche in relazione al valore dell’appalto.

• Allegato II.10, artt. 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  La violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

  L’Allegato, avente valore di fonte primaria in quanto parte integrante del codice, definisce le soglie quantitative della gravità e le ipotesi in cui la violazione non è valutabile, tra cui le sospensioni giurisdizionali o amministrative intervenute prima della decisione della stazione appaltante.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato esclude che la stazione appaltante debba ritardare la procedura in attesa dell’esito dei giudizi tributari, quando al momento della decisione sussistono i presupposti per l’esclusione.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

  L’operatore economico deve fornire una rappresentazione completa e non selettiva dei fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione; la reticenza può essere valorizzata nel giudizio di affidabilità.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale.

  L’obbligo informativo riguarda tutti i fatti e provvedimenti potenzialmente rilevanti e non può essere assolto attraverso una selezione soggettiva delle circostanze da comunicare; l’omissione non è autonomamente escludente, ma può incidere sulla valutazione di affidabilità.

• art. 96, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’art. 96, comma 14, quale parametro per la rilevanza della comunicazione omessa o non veritiera nella valutazione dell’operatore.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.

  La verifica dei requisiti deve essere svolta prima dell’aggiudicazione; l’ammissione iniziale è un atto endoprocedimentale e non consolida una posizione di affidamento, sicché l’amministrazione può escludere il concorrente dopo gli accertamenti.

• art. 31 d.lgs. 104/2010

  Il rimedio contro il silenzio-inadempimento non è utilizzabile per ottenere una decisione su un’istanza di autotutela, perché tale istanza non determina un obbligo giuridico di provvedere.

Massime di principio

• La domanda giudiziale contro il silenzio dell’amministrazione è inammissibile quando riguarda un’istanza di annullamento d’ufficio: l’autotutela è esercizio di un potere ampiamente discrezionale e l’istanza del privato ha natura meramente sollecitatoria, senza generare un obbligo giuridico di provvedere.
• Ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, le violazioni fiscali non definitivamente accertate devono essere valutate sulla base della situazione esistente al momento dell’adozione del provvedimento, secondo il principio tempus regit actum. Sospensioni giudiziali o amministrative intervenute successivamente non incidono sulla legittimità dell’esclusione.
• La reiterazione di violazioni fiscali riferite a fatti generatori o annualità diverse può essere valorizzata dalla stazione appaltante quale elemento concorrente nella valutazione della gravità, anche quando le violazioni non siano definitivamente accertate.
• Il concorrente è tenuto a comunicare integralmente i fatti e i provvedimenti potenzialmente rilevanti ai fini delle cause di esclusione, senza poter operare una selezione soggettiva delle informazioni. L’omissione non determina automaticamente l’esclusione, ma può essere valutata nel giudizio complessivo di affidabilità e leale collaborazione.
• La valutazione della gravità delle violazioni fiscali non deve necessariamente arrestarsi alle soglie quantitative previste dalla legge, ma può comprendere, con adeguata motivazione, la reiterazione delle condotte, la reticenza dichiarativa e l’impatto del debito sulla capacità economico-finanziaria dell’operatore e sulla sua affidabilità nell’esecuzione del contratto.
• L’ammissione iniziale alla gara è un atto endoprocedimentale che non crea un affidamento consolidato né impedisce alla stazione appaltante di escludere il concorrente quando, nella successiva verifica dei requisiti, emerga una causa ostativa.

Come è indicizzato