Sentenza n. 7706/2025 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza comunale di demolizione relativa all'ampliamento di un vano mediante chiusura di parte di un balcone e alla realizzazione di un soppalco. Hanno dedotto difetto di istruttoria e di motivazione, sostenendo che le opere erano state autorizzate, almeno nella loro configurazione originaria, da un nulla osta comunale del 1962 e che l'intervento effettivamente realizzato aveva dimensioni inferiori rispetto a quelle autorizzate. Hanno inoltre invocato le tolleranze costruttive di cui all'art. 34-bis d.P.R. 380/2001, contestato la qualificazione delle opere come variazioni volumetriche sanzionabili, sostenuto la conformità del soppalco alla disciplina edilizia applicabile e dedotto la violazione dell'art. 7 l. 241/1990, nonché l'omessa considerazione del lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere. In subordine, hanno chiesto l'applicazione della sanzione pecuniaria anziché della demolizione. Con motivi aggiunti hanno impugnato il silenzio formatosi sull'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001. Successivamente, dopo l'entrata in vigore dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001, hanno chiesto l'accertamento della formazione del silenzio-assenso sulla SCIA in sanatoria presentata il 5 agosto 2024 e la condanna del Comune al rilascio dell'attestazione prevista dal comma 6 della disposizione. Il controinteressato aveva eccepito la tardività dei primi motivi aggiunti e l'inapplicabilità della nuova disciplina, mentre il Comune aveva contestato la conformità e la sanabilità delle opere.

La decisione

Il TAR ha accolto i motivi aggiunti depositati il 5 marzo 2025. Ha accertato che sulla SCIA in sanatoria presentata ai sensi dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001 si è formato il silenzio-assenso. Il Comune aveva comunicato un preavviso di rigetto e aveva ricevuto le osservazioni dei privati, ma, dopo tali osservazioni, non aveva adottato un diniego definitivo né formulato puntuali esigenze istruttorie; il termine è quindi ricominciato a decorrere e, decorso il termine previsto per la SCIA, il titolo si è formato per silentium. Il Collegio ha ritenuto che, dopo la scadenza del termine, eventuali successive determinazioni comunali sarebbero state inefficaci, salvo l'esercizio dell'autotutela. Ha inoltre considerato decisivo che le opere risultavano assistite da un titolo originario del 1962 e che le eventuali difformità erano lievi, senza accogliere la tesi secondo cui il Comune avrebbe potuto negare la sanatoria senza rispettare gli effetti del silenzio-assenso. Ha dichiarato improcedibili il ricorso principale contro l'ordinanza di demolizione e i primi motivi aggiunti contro il silenzio sull'istanza ex art. 36, poiché la successiva SCIA in sanatoria e il silenzio-assenso avevano fatto venir meno l'interesse alla decisione. Ha respinto l'eccezione di tardività dei primi motivi aggiunti, chiarendo che la relazione dell'ufficio tecnico non era un provvedimento lesivo e che il termine decorreva dalla formazione del diniego tacito. Ha ordinato al Comune di rilasciare entro trenta giorni l'attestazione relativa al decorso del termine e alla formazione del titolo abilitativo. Ha negato, invece, la nomina immediata del commissario ad acta, rilevando che essa non era compresa nell'azione proposta e che l'art. 36-bis, comma 6, rinvia a una successiva azione ex art. 31 c.p.a. in caso di ulteriore inerzia. Il Comune e il controinteressato sono stati condannati in solido alle spese processuali.

Norme richiamate

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  «Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all'articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. [...] Decorsi i termini [...] eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. [...] Nei casi di cui al presente comma, l'amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell'intervenuta formazione dei titoli abilitativi.»

  La disposizione introduce, per le istanze e le SCIA in sanatoria rientranti nel suo ambito, la formazione del titolo per effetto del decorso del termine. Dopo la presentazione di osservazioni al preavviso di rigetto, il termine ricomincia a decorrere; se l'amministrazione non adotta un provvedimento conclusivo o non formula puntuali esigenze istruttorie, il silenzio-assenso si perfeziona. Le determinazioni successive sono inefficaci, salvo l'esercizio dell'autotutela.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  È stato invocato dai ricorrenti con riferimento alle tolleranze costruttive, ma il giudice non ha deciso nel merito tali censure, avendo dichiarato improcedibile il ricorso principale per la successiva formazione del titolo in sanatoria.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il silenzio formatosi sull'istanza di accertamento di conformità è stato considerato un diniego tacito impugnabile nel termine decorrente dalla scadenza del termine legale per provvedere; la successiva disciplina dell'art. 36-bis ha comunque superato la relativa controversia, determinandone l'improcedibilità.

• art. 19, comma 6-bis, l. 241/1990

  Il termine previsto per le SCIA è richiamato dall'art. 36-bis, comma 6, ai fini della formazione del titolo abilitativo in sanatoria.

• art. 31 c.p.a.

  «Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'istante può esercitare l'azione prevista dall'articolo 31 del codice del processo amministrativo»

  L'azione avverso il silenzio per ottenere l'attestazione del titolo formatosi può essere proposta solo dopo l'inutile decorso del termine successivo alla richiesta di attestazione; per tale ragione non è stata disposta immediatamente la nomina del commissario ad acta.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  La richiesta di nomina del commissario ad acta è stata respinta perché non compresa nell'azione di accertamento proposta e comunque non ancora attivabile secondo il meccanismo specifico previsto dall'art. 36-bis, comma 6.

• art. 3 l. 241/1990

  La dedotta violazione per difetto di motivazione non è stata esaminata nel merito, essendo divenuto improcedibile il ricorso contro l'ordinanza di demolizione.

• art. 7 l. 241/1990

  La dedotta violazione della comunicazione di avvio del procedimento non è stata esaminata nel merito per sopravvenuta carenza di interesse.

Massime di principio

• Quando una SCIA in sanatoria rientra nell'ambito dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001, il titolo abilitativo può formarsi per silenzio-assenso allo scadere del termine richiamato dall'art. 19, comma 6-bis, l. 241/1990, anche se l'amministrazione abbia previamente comunicato motivi ostativi, qualora, dopo le osservazioni dell'interessato, non adotti un provvedimento conclusivo né formuli puntuali esigenze istruttorie nei termini di legge.
• Il termine previsto dall'art. 36-bis, comma 6, d.P.R. 380/2001, se interrotto dalla presentazione di osservazioni o dalla richiesta di elementi istruttori, ricomincia a decorrere dalla loro ricezione; decorso inutilmente il nuovo termine, il silenzio-assenso si perfeziona e le successive determinazioni comunali sono inefficaci, salvo l'esercizio dell'autotutela.
• L'amministrazione che non abbia adottato un provvedimento espresso entro il termine previsto dall'art. 36-bis, comma 6, d.P.R. 380/2001 deve rilasciare, su richiesta del privato, l'attestazione telematica relativa al decorso del termine e alla formazione del titolo abilitativo.
• La formazione del silenzio-assenso sulla sanatoria edilizia non impedisce in assoluto ogni successivo intervento amministrativo, ma vincola l'amministrazione al rispetto dei presupposti e delle garanzie proprie dell'autotutela; non è consentito disconoscere liberamente e in ogni tempo gli effetti del titolo tacito.
• Una relazione tecnica o un parere endoprocedimentale dell'ufficio comunale, privo di autonoma efficacia lesiva e non espressivo della volontà finale dell'amministrazione, non è equiparabile al provvedimento di diniego e non fa decorrere il termine per impugnare il provvedimento tacito conclusivo del procedimento.
• La sopravvenuta formazione del titolo edilizio in sanatoria fa venir meno l'interesse alla decisione sul ricorso contro l'ordinanza di demolizione e sull'impugnazione del precedente silenzio relativo a una diversa istanza di sanatoria, determinando l'improcedibilità di tali domande.

Come è indicizzato