Sentenza n. 9626/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR e l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 48. Sosteneva, anzitutto, che la richiudibilità dell’anello di fissaggio non fosse una vera caratteristica tecnica minima, ma una descrizione del prodotto offerto dall’aggiudicataria, priva di una specifica funzione clinica e potenzialmente anticoncorrenziale e irragionevole. Deduceva che il proprio casco, pur dotato di anello non richiudibile, fosse equivalente e anzi migliore quanto a comfort del paziente, praticità d’uso e facilità di posizionamento; richiamava anche il punteggio tecnico massimo ottenuto in gara. Affermava che la dichiarazione di equivalenza prodotta con l’offerta fosse sufficiente e che le osservazioni del 15 novembre 2024 avessero soltanto chiarito la ragione per cui non era stato affrontato il requisito dell’anello richiudibile, senza integrare tardivamente l’offerta. Contestava inoltre la ricostruzione del TAR circa la funzione di stabilizzazione dell’anello e denunciava la violazione dei principi di proporzionalità, risultato e fiducia. In via subordinata chiedeva il risarcimento per equivalente se fosse divenuto impossibile conseguire l’appalto. La stazione appaltante e l’aggiudicataria eccepivano l’inammissibilità per mancata tempestiva impugnazione della lex specialis; l’aggiudicataria eccepiva inoltre la genericità dei motivi d’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, integrando la motivazione del TAR, e ha respinto anche la domanda risarcitoria subordinata; ha compensato le spese del grado. Ha ritenuto che la previsione dell’anello richiudibile fosse una prescrizione tecnica minima e vincolante, funzionale alla stabilità del casco contro la spinta della ventilazione, in alternativa a bretelle e cinghie. Le censure che ne contestavano irragionevolezza, inutilità o carattere anticoncorrenziale avrebbero dovuto essere proposte mediante tempestiva impugnazione della clausola, immediatamente escludente per il prodotto privo del requisito; non era quindi possibile rimetterne in discussione la legittimità impugnando soltanto l’esclusione. Nel merito, la dichiarazione di equivalenza depositata in gara era generica e tautologica e non dimostrava l’equivalenza rispetto alla funzione di stabilizzazione, né era accompagnata dalla documentazione o da una prova idonea richiesta dal disciplinare. Le osservazioni procedimentali successive non potevano colmare tale lacuna, perché avrebbero integrato tardivamente la documentazione tecnica; inoltre, le argomentazioni su comfort e praticità riguardavano profili diversi dalla stabilità richiesta. La Commissione non poteva disapplicare la specifica tecnica né sostituirvi una valutazione complessiva atipica, fondata su qualità selezionate dall’offerente. Il principio del risultato non consentiva di superare le prescrizioni della gara: se ritenute illegittimamente configurate, esse andavano impugnate tempestivamente. L’appello è stato respinto anche quanto alla domanda risarcitoria. Le eccezioni processuali ulteriori sono rimaste assorbite o non esaminate.

Norme richiamate

• art. 68, comma 7, d.lgs. 50/2016

  “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

  L’operatore che intende dimostrare per equivalente la conformità dell’offerta a una specifica tecnica deve fornire già nella propria offerta una dimostrazione concreta, con mezzi appropriati, dell’equivalenza rispetto ai requisiti funzionali e prestazionali perseguiti.

• art. 86 d.lgs. 50/2016

  “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

  I mezzi di prova richiamati possono concorrere alla dimostrazione dell’equivalenza, che deve tuttavia risultare dall’offerta e riferirsi ai requisiti specifici fissati dalla lex specialis.

Massime di principio

• Quando la lex specialis stabilisce una caratteristica tecnica minima come inderogabile e la sua mancanza determina l’impossibilità di partecipare con il prodotto offerto, la relativa clausola ha carattere immediatamente escludente e deve essere impugnata tempestivamente; non è possibile contestarne la legittimità soltanto impugnando l’esclusione.
• L’operatore che offre un prodotto non conforme in forma diretta deve dimostrarne l’equivalenza funzionale già nell’offerta, con indicazioni specifiche e documentazione o prove idonee richieste dalla lex specialis; una dichiarazione generica non è sufficiente e le carenze non possono essere colmate successivamente integrando la documentazione tecnica.
• La valutazione di equivalenza deve confrontare il prodotto offerto con la funzione e il livello prestazionale propri della specifica tecnica contestata. Non è sufficiente dimostrare vantaggi qualitativi su profili differenti, né è consentita una valutazione complessiva che selezioni alcuni requisiti e trascuri quello prescritto.
• La stazione appaltante e la commissione giudicatrice non possono disapplicare una caratteristica tecnica minima vincolante o sostituirla con una valutazione atipica di equivalenza. Il principio del risultato opera entro il quadro delle prescrizioni di gara e non consente di superarle; la contestazione della loro ragionevolezza o proporzionalità richiede l’impugnazione tempestiva della lex specialis.

Come è indicizzato