Sentenza n. 575/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La gara, avente a oggetto un servizio biennale di monitoraggio ambientale e personale di agenti chimici pericolosi e cancerogeni, era stata aggiudicata a Nippon con il criterio del minor prezzo. A seguito del riesame disposto dalla stazione appaltante, Class era stata esclusa per la mancata produzione degli attestati di formazione specifica dei propri tecnici, mentre l’aggiudicazione a Nippon era stata confermata. Il TAR aveva ritenuto legittima l’esclusione di Class, ma aveva accolto le censure di quest’ultima contro Nippon, ravvisando due cause di esclusione: la produzione dell’attestato di formazione per uno solo dei tre tecnici indicati nell’offerta e l’insufficiente corrispondenza tra l’attività effettivamente esercitata e il requisito di idoneità professionale. Nippon ha appellato sostenendo, in via preliminare, l’improcedibilità delle censure di Class contro l’aggiudicazione, per carenza di interesse derivante dalla sua esclusione ormai passata in giudicato; nel merito, ha dedotto che la lex specialis richiedesse soltanto un tecnico qualificato e che il requisito di idoneità professionale fosse integrato dall’oggetto sociale e dall’iscrizione nel Registro delle Imprese. Ha inoltre contestato la dichiarazione di inefficacia del contratto, sostenendo che essa non potesse essere pronunciata in assenza di subentro di Class. Con motivi aggiunti ha chiesto l’improcedibilità del ricorso di Class per sopravvenuta carenza di interesse.

La decisione

L’appello è stato accolto parzialmente soltanto quanto alla motivazione relativa al requisito di idoneità professionale, mentre è stato respinto per il resto ed è stata confermata, seppure con diversa motivazione, la sentenza di primo grado. Il Consiglio di Stato ha escluso l’improcedibilità del ricorso di Class: il diritto dell’Unione tutela l’interesse strumentale dell’operatore escluso alla riedizione della gara, purché l’esclusione sia stata impugnata, e tale interesse non viene meno per il solo fatto che la sentenza che ha confermato l’esclusione sia passata in giudicato mentre l’aggiudicataria ha proposto appello. Nel merito, è stata confermata l’esclusione di Nippon per la mancata produzione, in sede di offerta, degli attestati di formazione specifica relativi a tutti e tre i tecnici indicati. Il disciplinare prevale sul capitolato speciale per le questioni riguardanti l’ammissibilità delle offerte; l’art. 16 del disciplinare imponeva chiaramente, a pena di esclusione, la produzione degli attestati per tutti i tecnici indicati. La previsione del capitolato che consentiva alla stazione appaltante, in fase esecutiva, di non utilizzare operatori privi dei requisiti riguardava gli aggiornamenti dell’elenco dei tecnici e non eliminava l’obbligo di documentazione in sede di gara. Il secondo motivo è stato ritenuto fondato, ma senza effetti favorevoli sostanziali per Nippon: il requisito di iscrizione nel Registro delle Imprese per attività pertinenti risultava integrato, poiché la documentazione prodotta dimostrava lo svolgimento di servizi di monitoraggio ambientale presso enti pubblici; l’oggetto sociale, indicato nella modulistica, corrispondeva quindi all’attività effettivamente esercitata. Il terzo motivo è stato respinto: quando l’annullamento dell’aggiudicazione comporta la necessità di rinnovare la gara, il giudice deve dichiarare l’inefficacia del contratto; nel caso concreto entrambe le concorrenti risultavano escluse, sicché la dichiarazione di inefficacia era imposta o comunque consentita. Le spese sono state compensate per la particolarità della controversia e la soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Individuazione del criterio del minor prezzo per l’aggiudicazione della procedura.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare stabilisce le regole della selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale disciplina il futuro rapporto contrattuale; in caso di contrasto su requisiti di ammissibilità o valutazione delle offerte prevale il disciplinare.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Base normativa generale del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione nel Registro delle Imprese o nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti all’oggetto della gara.

• art. 122 c.p.a.

  il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta

  Il margine di discrezionalità del giudice sulla sorte del contratto opera nei casi in cui non sia necessario rinnovare la gara e sia stata proposta domanda di subentro; se invece l’annullamento impone la rinnovazione della gara, l’inefficacia del contratto deve essere dichiarata.

Massime di principio

• L’operatore economico escluso dalla gara conserva l’interesse a contestare l’aggiudicazione a un concorrente, quando abbia impugnato anche la propria esclusione, poiché l’interesse strumentale alla riedizione della gara è meritevole di tutela anche se la riedizione è soltanto possibile e non certa o inevitabile.
• Il passaggio in giudicato della sentenza che conferma l’esclusione dell’operatore non determina, mentre è pendente l’appello dell’aggiudicatario, l’improcedibilità sopravvenuta delle censure già proposte contro l’aggiudicazione: l’interesse strumentale alla riedizione della gara non richiede la proposizione di un appello autonomo da parte dell’escluso.
• Per i requisiti di ammissibilità delle offerte e per la documentazione da produrre a pena di esclusione, il disciplinare di gara prevale sul capitolato speciale, che disciplina principalmente i contenuti e l’esecuzione del rapporto contrattuale.
• Quando il disciplinare impone a pena di esclusione la produzione degli attestati di formazione dei tecnici indicati nell’offerta, l’operatore deve documentare il possesso del requisito per ciascun tecnico indicato; la possibilità di aggiornare o verificare l’elenco dei tecnici nella fase esecutiva non sostituisce tale obbligo documentale.
• Il requisito di idoneità professionale fondato sull’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività pertinenti richiede la corrispondenza tra attività dichiarata e attività effettivamente esercitata; l’oggetto sociale non è decisivo da solo, ma può concorrere a dimostrare il requisito se la documentazione prova lo svolgimento concreto delle attività pertinenti.
• Quando l’annullamento dell’aggiudicazione comporta la necessità di rinnovare la gara, il giudice deve dichiarare l’inefficacia del contratto; la condizione della domanda di subentro rileva invece quando la gara non debba essere rinnovata.

Come è indicizzato