Sentenza n. 693/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa concorrente, terza classificata nel lotto 7 di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura in service di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare, aveva impugnato l'aggiudicazione e chiesto, anche ai sensi dell'art. 116 c.p.a., l'accesso integrale alle offerte tecniche, ai documenti relativi alla verifica dei requisiti, ai verbali e ai giustificativi dell'offerta della prima classificata. La stazione appaltante aveva osteso la documentazione con oscuramento delle parti ritenute coperte da segreto tecnico-commerciale. Il TAR aveva ritenuto legittimo il comportamento uniforme dell'amministrazione nei confronti delle concorrenti, che avevano tutte chiesto la secretazione di parti delle rispettive offerte, e aveva ravvisato una contraddittorietà nella posizione della ricorrente, che da un lato aveva chiesto la tutela del segreto sulla propria offerta e dall'altro pretendeva l'accesso alle offerte altrui. In appello è stato dedotto un unico motivo, articolato sulla violazione della disciplina dell'accesso nelle procedure di gara, in particolare degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, nonché su errore sui presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità e contraddittorietà. L'appellante ha contestato l'applicazione di una regola automatica di reciprocità nella tutela dei segreti commerciali e ha sostenuto di avere un interesse difensivo concreto, poiché aveva dedotto l'incongruità dell'offerta della prima classificata e l'erroneità dei punteggi tecnici attribuiti alla seconda classificata, senza poter verificare le effettive prestazioni tecniche e l'organizzazione del servizio. Ha inoltre evidenziato la possibile sottostima dei costi della manodopera, anche in relazione all'applicazione, per una parte del personale, di un CCNL diverso da quello indicato dalla lex specialis.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha escluso che la sola circostanza che tutte le concorrenti avessero chiesto l'oscuramento di parti delle proprie offerte potesse giustificare un diniego reciproco e automatico dell'accesso, poiché la sussistenza del segreto deve essere verificata concretamente e autonomamente per ciascuna offerta. Non sussisteva neppure abuso del diritto o del processo: la richiesta di secretazione dell'offerta propria non rende contraddittoria la domanda di accesso alle offerte altrui, in quanto le informazioni da proteggere possono essere diverse e peculiari per ciascun concorrente. Il Collegio ha precisato che la dichiarazione dell'operatore economico deve individuare e comprovare specifiche informazioni aventi carattere segreto, valore economico e idoneità a procurare un vantaggio concorrenziale, nonché l'adozione di misure ragionevolmente adeguate di protezione, secondo i requisiti dell'art. 98 del codice della proprietà industriale. La mera qualificazione delle informazioni come know-how, metodologie organizzative o soluzioni tecnologiche originali, senza indicazione concreta dell'oggetto, della funzione, del vantaggio competitivo e delle misure di tutela, non è sufficiente. L'oscuramento deve inoltre rispettare un criterio di stretta proporzionalità e riguardare soltanto le informazioni effettivamente riservate. Nel caso concreto, le giustificazioni di secretazione dell'aggiudicataria sono state ritenute generiche e non comprovanti l'esistenza di segreti tecnici o commerciali. L'interesse difensivo dell'appellante è stato invece ritenuto sufficientemente dimostrato, poiché l'accesso era necessario per verificare le contestazioni sull'incongruità dell'offerta e sull'attribuzione dei punteggi tecnici. È stato quindi ordinato alla stazione appaltante di consentire l'accesso alla documentazione residua entro dieci giorni dalla notifica o comunicazione della sentenza. Le spese della fase di appello sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici e commerciali

  L'esclusione dall'accesso richiede una dichiarazione dell'offerente motivata e comprovata, riferita a effettivi segreti tecnici o commerciali; non è sufficiente una generica indicazione del know-how aziendale.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  l'eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell'operatore economico, corredata da una dichiarazione ‘motivata e comprovata'

  La stazione appaltante deve decidere sulle richieste di oscuramento mediante una verifica concreta delle informazioni indicate dall'operatore economico, senza applicare automaticamente una tutela reciproca o generalizzata.

• art. 59, commi 3 e 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Disciplina il ricorso all'accordo quadro con uno o più operatori economici, richiamata per descrivere la struttura della procedura di gara.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta telematica descritta nella controversia.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Prevede il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, utilizzato nella gara.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Definisce i requisiti sostanziali del segreto commerciale: segretezza, valore economico in quanto segreto e sottoposizione a misure ragionevolmente adeguate di protezione.

• art. 116 c.p.a.

  Costituisce lo strumento processuale mediante il quale è stata proposta la domanda di accesso nel giudizio relativo all'aggiudicazione.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, il diniego di accesso alle offerte per la tutela di segreti tecnici o commerciali non può fondarsi su una regola automatica di reciprocità derivante dal fatto che più concorrenti abbiano chiesto l'oscuramento delle rispettive offerte; la stazione appaltante deve verificare concretamente e distintamente la sussistenza dei presupposti della riservatezza in ciascuna offerta.
• La dichiarazione dell'operatore economico che invoca un segreto tecnico o commerciale deve individuare specificamente le informazioni riservate, il loro oggetto e la loro funzione, il valore economico e il vantaggio concorrenziale derivante dalla segretezza, nonché le misure ragionevolmente adeguate adottate per proteggerle; la mera qualificazione delle informazioni come know-how, metodologia organizzativa o soluzione originale è insufficiente.
• La verifica dell'esistenza di un segreto tecnico o commerciale precede logicamente quella relativa alla stretta indispensabilità dell'accesso difensivo: se il segreto non è dimostrato, opera la regola generale della piena accessibilità degli atti di gara da parte dei concorrenti legittimati.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve rispettare il principio di stretta proporzionalità e può riguardare soltanto le informazioni effettivamente riservate, non ogni elemento di originalità dell'organizzazione o dello schema tecnico dell'offerta.
• La richiesta di accesso alle offerte degli altri concorrenti non è contraddittoria né abusiva per il solo fatto che il richiedente abbia a sua volta chiesto la secretazione della propria offerta, poiché la riservatezza deve essere valutata con riferimento alle specifiche informazioni contenute in ciascun progetto.
• L'interesse difensivo all'accesso è sufficientemente dimostrato quando la conoscenza delle parti oscurate dell'offerta è necessaria per articolare o verificare contestazioni specifiche sull'incongruità dell'offerta, sulla corretta valutazione tecnica o sui costi della manodopera.

Come è indicizzato