Sentenza n. 23/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento dei servizi di gestione e funzionamento di un centro di accoglienza, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 57 e 102 del d.lgs. 36/2023, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento e violazione del principio di massima partecipazione. Ha sostenuto, in particolare, di essere il gestore uscente e di avere già alle proprie dipendenze il personale impiegato nel servizio, sicché non vi sarebbero stati lavoratori da riassorbire; di avere comunque dichiarato l'impegno al rispetto della clausola sociale, indicato il CCNL applicato e il numero dei lavoratori; che il progetto di riassorbimento fosse un adempimento meramente formale; e che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio. Con un quinto motivo ha dedotto la nullità delle clausole del disciplinare che prevedevano l'esclusione per la mancata produzione del progetto, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Con motivi aggiunti ha impugnato, in via derivata, l'aggiudicazione alla controinteressata, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La decisione

Il TAR ha respinto sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti. Ha rilevato anzitutto che non vi era coincidenza soggettiva tra il precedente gestore e il raggruppamento ricorrente: il precedente appalto era stato affidato a un'ATI diversa, nella quale una delle cooperative ricorrenti figurava soltanto quale consorziata esecutrice. Pertanto non era applicabile la disciplina giurisprudenziale relativa al caso di coincidenza tra gestore uscente e nuovo concorrente, né la lex specialis prevedeva un esonero dell'operatore uscente dall'obbligo di allegare il progetto. Nel merito, il Collegio ha interpretato gli artt. 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 nel senso che l'operatore deve indicare nell'offerta le concrete modalità di adempimento della clausola sociale e che tale documentazione costituisce elemento necessario dell'offerta. La dichiarazione di impegno al rispetto della clausola sociale non è equipollente al progetto di riassorbimento, perché non consente alla stazione appaltante di verificare le modalità concrete di assorbimento del personale, la congruità del costo della manodopera e la capacità realizzativa dell'offerta tecnica. Poiché il disciplinare prevedeva espressamente, a pena di esclusione, l'allegazione del progetto nell'offerta tecnica, l'esclusione è stata ritenuta legittima. Il progetto non è stato qualificato come irregolarità formale sanabile, ma come elemento sostanziale dell'offerta; di conseguenza non era attivabile il soccorso istruttorio, anche in ragione della clausola del disciplinare che escludeva il soccorso per la documentazione dell'offerta tecnica ed economica. Il TAR ha infine escluso la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ritenendo che tale principio operi con riferimento ai requisiti generali di partecipazione e non impedisca alla lex specialis di prescrivere, quale elemento necessario dell'offerta, la produzione del progetto di riassorbimento. L'aggiudicazione è stata quindi confermata in via derivata. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell'amministrazione e della controinteressata, liquidate complessivamente in 7.000 euro, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti (...) devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire (...) la stabilità occupazionale del personale impiegato.

  La disposizione attribuisce alla documentazione relativa alle modalità di attuazione della clausola sociale la natura di requisito necessario dell'offerta.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (...) Per i fini di cui al comma 1, l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni (...).

  L'operatore deve indicare già nell'offerta le modalità concrete di adempimento dell'impegno relativo alla clausola sociale; la mera dichiarazione di adesione non è sufficiente.

• art. 101, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  Con esclusione espressa della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica.

  Il soccorso istruttorio consente di sanare carenze della domanda di partecipazione e della documentazione amministrativa, ma non può essere utilizzato per integrare un elemento sostanziale mancante dell'offerta tecnica.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione (...) le clausole difformi si considerano «non apposte».

  Il principio di tassatività riguarda i requisiti generali di partecipazione e non impedisce l'esclusione per la mancata presentazione di un elemento necessario dell'offerta previsto dalla legge e dalla lex specialis.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Sono richiamati quali disposizioni cui si riferisce il principio di tassatività delle cause di esclusione relativo ai requisiti generali.

Massime di principio

• Nel regime del d.lgs. 36/2023, quando la lex specialis richiede l'indicazione delle modalità concrete di attuazione della clausola sociale, il progetto di riassorbimento costituisce elemento necessario dell'offerta, non un mero adempimento formale.
• La mera dichiarazione di impegno al rispetto della clausola sociale non equivale alla presentazione del progetto di riassorbimento, poiché non consente alla stazione appaltante di verificare le modalità concrete di assorbimento del personale, la congruità del costo della manodopera e la capacità realizzativa dell'offerta.
• L'omessa allegazione del progetto di riassorbimento, qualificato come componente dell'offerta tecnica, determina legittimamente l'esclusione quando la lex specialis lo preveda a pena di esclusione; tale omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, perché integrerebbe ex post il contenuto sostanziale dell'offerta e altererebbe la par condicio.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall'art. 10 del d.lgs. 36/2023 opera con riferimento ai requisiti generali di partecipazione e non esclude la possibilità di sanzionare con l'esclusione la mancata presentazione di un elemento necessario dell'offerta previsto dal Codice e dalla lex specialis.
• L'eventuale esonero del gestore uscente dall'obbligo di presentare il progetto di riassorbimento non può essere riconosciuto in assenza di una specifica previsione della lex specialis; inoltre, la situazione del gestore uscente non ricorre quando non vi sia coincidenza soggettiva tra il precedente contraente e il concorrente della nuova gara.

Come è indicizzato