Sentenza n. 13730/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione della Regione Emilia-Romagna che, ai sensi dell'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, ha individuato le aziende fornitrici soggette al payback per gli anni 2015-2018 e gli importi dovuti, contestando altresì il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 sulla certificazione del superamento del tetto di spesa, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 sulle linee guida, la circolare ministeriale del 29 luglio 2019, l'accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 e gli ulteriori atti presupposti. Sono stati dedotti: violazione delle garanzie partecipative e del giusto procedimento, difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, sproporzione, disparità di trattamento e lesione dell'affidamento; violazione e falsa applicazione dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e degli atti ministeriali attuativi; erroneità o travisamento dei presupposti, sviamento e difetto di motivazione; violazione dell'art. 17, comma 1, lett. c), del d.l. n. 98/2011, della libertà di iniziativa economica e della certezza del diritto; violazione dei principi di correttezza, concorrenza, trasparenza e proporzionalità propri delle procedure di gara; nonché illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, del d.l. n. 78/2015 per contrasto con gli artt. 3, 9, 23, 32, 41, 42, 53 e 117 Cost., quest'ultimo in relazione al Primo Protocollo CEDU e alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le censure rivolte agli atti statali e agli atti generali presupposti. Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, ha ritenuto il meccanismo del payback ragionevole e proporzionato, giustificato dall'esigenza di razionalizzare la spesa sanitaria, e conforme alla riserva di legge, poiché la disciplina individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri essenziali di determinazione. Ha escluso la retroattività lesiva e la violazione dell'affidamento: le imprese conoscevano dal 2015 l'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di contribuzione in caso di sforamento, anche se non era ancora noto l'importo concreto individuale. Ha inoltre ritenuto che il payback operi esternamente ai contratti di fornitura, senza modificare gare, quantità acquistate o prezzi, e che non sia stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Quanto alla determinazione regionale, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: l'atto regionale svolge una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata di ricognizione del fatturato, individuazione delle imprese e calcolo matematico della quota di ripiano, senza esercizio di potere autoritativo. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell'obbligazione, devoluto al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La norma pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa e disciplina i criteri e la procedura per la determinazione dell'obbligazione.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici nell'ambito della razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato, dal 2014, il tetto nazionale di spesa per dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»

  Ha precisato il criterio di rilevazione del superamento del tetto di spesa.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata nei loro confronti»

  Ha previsto una riduzione dell'importo dovuto dalle aziende, poi estesa dalla Corte costituzionale a tutte le imprese fornitrici.

• art. 7, comma 1, d.l. 95/2025, convertito dalla l. 118/2025

  «si intendono assolti con il versamento ... della quota del 25 per cento degli importi indicati nei provvedimenti regionali e provinciali»

  Ha previsto una definizione legislativa degli obblighi di ripiano relativi agli anni 2015-2018 mediante versamento della quota ridotta.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria della giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il giudizio non rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa; il riparto è determinato sulla base della natura della situazione soggettiva e del petitum sostanziale.

• art. 74 c.p.a.

  Il Collegio richiama, per la motivazione semplificata, la precedente giurisprudenza conforme del Tribunale.

Massime di principio

• Nel sistema del payback per i dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018, le aziende fornitrici erano soggette all'obbligo di concorrere al ripiano del superamento del tetto di spesa secondo percentuali e criteri già previsti dalla legge; la successiva attuazione procedurale non integra, per ciò solo, una retroattività lesiva dell'affidamento.
• La disciplina del payback non viola la riserva di legge quando la legge individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione e i criteri essenziali di determinazione del contributo, demandando agli atti amministrativi successive attività tecniche e ricognitive.
• Il payback opera esternamente ai contratti di fornitura e alle procedure di gara, incidendo sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore senza modificare quantità, prezzi o condizioni dell'affidamento; pertanto non costituisce, di per sé, una modifica retroattiva dei contratti pubblici.
• Nella procedura prevista dall'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, alle Regioni spetta un'attività vincolata di verifica contabile, individuazione delle aziende e calcolo delle quote di ripiano sulla base di criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali; esse non possono determinare autonomamente il tetto di spesa, certificarne il superamento o modificarne l'ammontare.
• La controversia relativa alla correttezza del calcolo della quota di payback indicata nel provvedimento regionale concerne un diritto soggettivo patrimoniale e, non essendo intermediata dall'esercizio di un potere autoritativo discrezionale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, indipendentemente dalla denominazione formale dell'atto come provvedimento amministrativo.
• Il riparto di giurisdizione deve essere determinato in base al petitum sostanziale: quando l'atto regionale si limita a ricognizione e quantificazione tecnico-contabile di un'obbligazione già direttamente prevista dalla legge, la controversia si colloca a valle del potere amministrativo e non spetta al giudice amministrativo.

Come è indicizzato