Sentenza n. 1087/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha riproposto dinanzi al TAR, a seguito della declinatoria di giurisdizione pronunciata dal Tribunale ordinario in sede cautelare, la domanda di accertamento dell'inefficacia e di annullamento della risoluzione comunicata dal Comune, con domande cautelari e risarcitorie. Il Comune aveva esercitato la clausola risolutiva espressa prevista dal contratto, ritenendo che la concessionaria non avesse reperito entro dodici mesi dalla stipula la liquidità necessaria a finanziare l'investimento previsto dal piano economico-finanziario: il finanziamento prodotto ammontava a 350.000 euro, a fronte di investimenti complessivi indicati in 704.166 euro. La ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 165 del d.lgs. 50/2016, delle clausole contrattuali relative all'obbligo di finanziamento e alla risoluzione, dell'art. 1456 c.c., nonché eccesso di potere per falso presupposto, carenza di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione e sviamento. Ha inoltre lamentato la violazione del legittimo affidamento, dei principi di buona fede e correttezza e l'abuso del diritto. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la tardività e l'inammissibilità delle domande.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, individuando la giurisdizione del giudice ordinario. La controversia riguarda infatti la fase esecutiva di una concessione già perfezionata, avente a oggetto prevalentemente la gestione di un servizio sportivo, e concerne l'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento di obbligazioni contrattuali e gli effetti della clausola risolutiva espressa. Nell'esercitare tale clausola, il Comune non ha agito mediante poteri autoritativi propri dell'autorità concedente, ma ha esercitato prerogative negoziali in posizione sostanzialmente paritaria con la concessionaria. La stipulazione del contratto costituisce lo spartiacque tra la fase pubblicistica dell'affidamento, devoluta al giudice amministrativo, e la fase esecutiva, ordinariamente devoluta al giudice ordinario. Il TAR ha inoltre escluso la possibilità di sollevare d'ufficio il conflitto di giurisdizione ai sensi dell'art. 11, comma 3, c.p.a., poiché la precedente declinatoria era stata pronunciata dal giudice ordinario in sede cautelare ex art. 700 c.p.c. e non all'esito di un giudizio a cognizione piena idoneo a formare il giudicato. Sono stati salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda in caso di tempestiva riassunzione davanti al giudice ordinario territorialmente competente, entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Le spese sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda ove il processo sia tempestivamente riassunto dinanzi al Giudice territorialmente competente, nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza

  La translatio iudicii consente di conservare gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il giudizio è riassunto tempestivamente davanti al giudice munito di giurisdizione.

• art. 11, comma 3, c.p.a.

  Non consente al giudice amministrativo di sollevare d'ufficio il conflitto negativo di giurisdizione quando la precedente declinatoria del giudice ordinario è stata pronunciata in sede cautelare e non all'esito di un giudizio a cognizione piena.

• art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di pubblici servizi non si estende alle controversie relative alla fase esecutiva fondate sull'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento di obbligazioni contrattuali, salvo l'esercizio di poteri autoritativi.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La giurisdizione amministrativa riguarda la fase pubblicistica dell'affidamento di lavori, servizi e forniture, mentre le controversie concernenti la successiva fase esecutiva del contratto spettano ordinariamente al giudice ordinario.

• art. 165 d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale fondamento dell'obbligo del concessionario di sottoscrivere il contratto di finanziamento o reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell'investimento entro il termine contrattuale.

• artt. 179, comma 3 e 183, comma 15, d.lgs. 50/2016

  Individuano il quadro normativo della finanza di progetto nell'ambito della quale era stata affidata la concessione.

• art. 1456 c.c.

  La clausola risolutiva espressa opera come strumento negoziale per la risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell'obbligazione contrattualmente individuata; la controversia sul suo esercizio appartiene al giudice ordinario quando attiene alla fase esecutiva del rapporto.

• art. 700 c.p.c.

  La pronuncia cautelare del giudice ordinario resa ai sensi di tale disposizione non costituisce decisione a cognizione piena idonea a fondare un conflitto negativo di giurisdizione o una translatio iudicii nel senso dell'art. 11 c.p.a.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva successiva alla stipulazione del contratto, comprese quelle sull'adempimento delle obbligazioni, sull'inadempimento e sull'efficacia della clausola risolutiva espressa, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando l'amministrazione agisce mediante prerogative negoziali e non esercita poteri autoritativi.
• La stipulazione del contratto costituisce lo spartiacque tra la fase pubblicistica di scelta del concessionario, devoluta al giudice amministrativo, e la fase esecutiva del rapporto, devoluta al giudice ordinario, salvo che la controversia riguardi specificamente l'esercizio di poteri autoritativi dell'amministrazione sull'economia del rapporto concessorio.
• La qualificazione formale dell'atto come comunicazione amministrativa non determina la giurisdizione amministrativa quando il suo contenuto sostanziale consiste nell'esercizio di una clausola risolutiva espressa prevista dal contratto e nella contestazione di un inadempimento contrattuale.
• Una declinatoria di giurisdizione pronunciata dal giudice ordinario in sede cautelare ex art. 700 c.p.c. non è una decisione resa all'esito di cognizione piena idonea a formare il giudicato; pertanto, il giudice amministrativo successivamente adito non può sollevare d'ufficio il conflitto negativo di giurisdizione ai sensi dell'art. 11, comma 3, c.p.a.
• In caso di declinatoria della giurisdizione amministrativa, sono conservati gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è tempestivamente riassunto davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione, nel termine previsto dall'art. 11, comma 2, c.p.a.

Come è indicizzato