Sentenza del 27/04/2023 n. 11091 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

Controversia sull'imposizione fiscale di una plusvalenza realizzata da Allianz Spa derivante dalla cessione di partecipazioni collegate a "perpetual equity linked notes" emesse da Dresdner Bank Luxembourg (DREBA) e detenute tramite società lussemburghesi (LUX I, LUX II). Le contribuente avevano chiesto il regime di esenzione (participation exemption, pex) ai sensi dell'art. 87 TUIR sostenendo che le notes fossero "strumenti finanziari similari alle azioni" ai sensi dell'art. 44, comma 2, lett. a) TUIR (remunerazione costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici e, per strumenti esteri, indeducibilità della remunerazione nello Stato estero). L'Agenzia contestava la qualificazione delle notes come similari alle azioni rilevando l'assenza di poteri partecipativi effettivi, la possibile natura di credito in caso di insolvenza e la parziale deducibilità/ragionevole deducibilità dei relativi costi nello Stato estero emittente.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia delle Entrate confermando la sentenza della Commissione tributaria regionale che aveva accolto l'appello delle contribuenti. La Corte ha ritenuto che, ai fini fiscali, il criterio dirimente per qualificare uno strumento come "similare alle azioni" sia primariamente la struttura della remunerazione: se la remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell'emittente (o dell'affare o di società del gruppo), lo strumento può essere assimilato alle azioni; per gli strumenti emessi da soggetti non residenti occorre inoltre che la relativa remunerazione sia totalmente indeducibile nello Stato estero di residenza dell'emittente (dichiarazione dell'emittente o altri elementi certi e precisi sono idonei). La Corte ha altresì confermato che non è necessario che il detentore abbia effettivi poteri amministrativi di gestione perché lo strumento sia qualificato come partecipativo ai fini dell'art. 44. Di conseguenza le notes sono state ritenute "similari alle azioni" e, ai fini dell'art. 87, comma 5 TUIR, la holding che le deteneva poteva essere considerata tale e beneficiare del regime pex in relazione alla partecipata indiretta (ICBC). Ricorso dell'Amministrazione rigettato; spese a carico dell'Agenzia.

Norme richiamate

• art. 87 TUIR

  Disciplina dell'esenzione (pex) per le plusvalenze realizzate su azioni e strumenti similari; commi richiamati: 1, 3 e 5

  L'art. 87 concede l'esenzione alle plusvalenze su azioni e, al comma 3, estende la disciplina agli strumenti finanziari similari alle azioni ai sensi dell'art. 44; il comma 5 prevede che, per le società la cui attività consiste prevalentemente nell'assunzione di partecipazioni, i requisiti di residenza e di esercizio di impresa commerciale si riferiscono alle società indirettamente partecipate (applicazione mutatis mutandis anche agli strumenti similari alle azioni).

• art. 44, comma 2, lett. a) TUIR

  Definizione di titoli e strumenti finanziari 'similari alle azioni' quando la loro remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell'emittente o dell'affare; per strumenti emessi da soggetti non residenti, occorre che la remunerazione sia totalmente indeducibile nello Stato estero di residenza dell'emittente (da dichiarazione dell'emittente o altri elementi certi e precisi).

  La Corte ha interpretato questo articolo come fissante un criterio primario e decisivo: la natura partecipativa dello strumento si verifica principalmente dalla struttura della remunerazione (totale dipendenza dai risultati economici). Per gli strumenti esteri è sufficiente la dichiarazione dell'emittente che attesti l'indeducibilità o altri elementi certi e precisi.

• Circolare Agenzia Entrate n. 4/E/2006 e successive prassi (es. ris. 30/E/2019, circ. 476/E/2022 citate in motivazione)

  Indirizzi interpretativi dell'Amministrazione su classificazione tra strumenti 'equity-like' e 'debt-like' e sulle modalità di verifica dell'indeducibilità negli ordinamenti esteri.

  La Corte richiama e condivide la prassi secondo la quale la sussistenza della remunerazione totalmente partecipativa è sufficiente per qualificare lo strumento come similare alle azioni; la dichiarazione dell'emittente estero è un mezzo valido e normalmente sufficiente per accertare l'indeducibilità.

Massime di principio

• Per la qualificazione fiscale di uno strumento come 'similare alle azioni' il dato dirimente è la struttura della remunerazione: se è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici, lo strumento può essere assimilato alle azioni (indipendentemente da altri diritti formali riconosciuti).
• Per strumenti emessi da soggetti non residenti è sufficiente, ai fini dell'art. 44, comma 2, lett. a), una dichiarazione dell'emittente che attesti la totale indeducibilità della remunerazione nello Stato estero; in alternativa sono validi altri elementi certi e precisi (es. documentazione fiscale estera, pareri/resoconti qualificati).
• L'assenza di poteri amministrativi o di gestione effettivi in capo al detentore non esclude, di per sé, la qualificazione dello strumento come partecipativo ai fini fiscali quando la remunerazione dipende integralmente dall'esito economico dell'affare o della società.
• Quando una società la cui attività consiste prevalentemente nell'assunzione di strumenti 'similari alle azioni' (holding) detiene tali titoli, ai fini del regime pex ex art. 87 comma 5 i requisiti di residenza e di esercizio di impresa commerciale si verificano con riferimento alle società direttamente o indirettamente partecipate (cd. verifica sull'operazione economica effettiva sottostante).
• Il rischio connesso all'insolvenza dell'emittente o clausole che attribuiscano al titolare uno status di creditore in ipotesi di fallimento non sono automaticamente determinanti per ricondurre lo strumento alla categoria del debito: va valutata la correlazione tra remunerazione e risultati economici dell'affare per stabilire la prevalenza della natura partecipativa o obbligazionaria.
• In controversie analoghe, la documentazione da produrre dovrebbe prioritariamente dimostrare la correlazione integrale della remunerazione coi risultati economici dell'affare/società sottostante e l'indeducibilità nello Stato emittente (dichiarazione dell'emittente e/o elementi certi e precisi).