Parere n. 443/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 15661 del 12 novembre 2021 con cui il Comune di Castrignano del Capo ha dichiarato improcedibile e archiviato la richiesta di permesso di costruire, chiedendo anche l’accertamento del perfezionamento del titolo per silenzio. Ha dedotto, con un unico motivo articolato, la violazione dell’art. 20 del d.P.R. 380/2001, dell’art. 21-nonies e dell’art. 10-bis della l. 241/1990, dell’art. 7, comma 1, della l.r. Puglia n. 14/2009, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà e sviamento. La questione assorbente esaminata dalla Sezione riguarda l’omessa comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il ricorso per l’omessa notifica del preavviso di diniego. L’art. 10-bis della l. 241/1990 assicura un effettivo contraddittorio procedimentale e consente al richiedente di rappresentare le proprie ragioni prima dell’adozione del provvedimento negativo; tale garanzia tutela sia l’interesse privato sia quello pubblico alla corretta e legittima decisione amministrativa. La Sezione ha richiamato l’applicabilità generale dell’istituto anche ai procedimenti edilizi di sanatoria o condono, nonché la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020. In caso di omessa comunicazione dei motivi ostativi relativamente a provvedimenti di natura discrezionale, l’Amministrazione non può dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. La censura è stata ritenuta assorbente, con conseguente mancato esame degli altri motivi. La richiesta di accertamento del perfezionamento del permesso di costruire per silenzio è stata dichiarata incompatibile con la natura impugnatoria del ricorso straordinario. L’Amministrazione dovrà notificare il preavviso di diniego e concludere correttamente il procedimento.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 1199/1971

  Disciplina il deposito diretto del ricorso straordinario presso il Consiglio di Stato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Impone la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e garantisce il contraddittorio procedimentale prima dell’adozione del provvedimento negativo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  Per effetto della novella del 2020, la regola di dequotazione dei vizi formali non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis; nei provvedimenti discrezionali l’Amministrazione non può quindi dimostrare l’immutabilità del contenuto dell’atto.

• art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020, convertito in l. 120/2020

  Ha modificato l’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 escludendo la sanabilità processuale della violazione dell’art. 10-bis secondo la regola generale dei vizi formali non invalidanti.

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  È richiamato dal ricorrente in relazione al procedimento per il rilascio del permesso di costruire, ma la Sezione non ne esamina la violazione, ritenendo assorbente la censura relativa all’omesso preavviso di diniego.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  È richiamato dal ricorrente, ma la relativa censura non viene esaminata per il carattere assorbente della violazione dell’art. 10-bis.

• art. 7, comma 1, l.r. Puglia n. 14/2009

  È richiamato dal ricorrente con riferimento all’intervento edilizio, ma la relativa censura non viene esaminata.

Massime di principio

• La comunicazione dei motivi ostativi prevista dall’art. 10-bis della l. 241/1990 costituisce una garanzia sostanziale di partecipazione e non un mero adempimento formale, poiché consente all’interessato di incidere sulla decisione amministrativa prima dell’adozione del provvedimento negativo.
• L’art. 10-bis della l. 241/1990 trova applicazione, in ragione della sua portata generale, anche nei procedimenti edilizi di sanatoria o condono.
• Dopo la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 operata dal d.l. 76/2020, l’Amministrazione non può neutralizzare la violazione dell’art. 10-bis dimostrando in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, quando si tratti di un provvedimento di natura discrezionale.
• Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, avendo natura impugnatoria, non è compatibile con una domanda autonoma di accertamento del perfezionamento per silenzio di un titolo edilizio.

Come è indicizzato