Sentenza n. 2833/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

Il dipendente aveva chiesto tre periodi di congedo straordinario ai sensi dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001, per assistere la sorella con disabilità grave; le domande erano state accolte. Nel gennaio 2025 l’Amministrazione aveva ritirato le concessioni, rilevando sia che non risultava documentata l’impossibilità della madre dell’assistita, familiare avente priorità, di prestare assistenza, sia che il dipendente e la sorella risultavano residenti a indirizzi diversi e non era provata la convivenza, neppure temporanea. Il ricorrente ha dedotto: difetto di istruttoria e motivazione, perché l’Amministrazione avrebbe fatto leva sulle sole risultanze anagrafiche senza verificare l’effettiva convivenza instaurata prima della fruizione; contraddittorietà, poiché la convivenza può essere instaurata dopo la domanda; erronea interpretazione del requisito, da intendersi in senso sostanziale e non come coabitazione ininterrotta; violazione del legittimo affidamento e della buona fede, nonché illegittimità della ripetizione delle retribuzioni, stante l’assenza di dichiarazioni false, l’affidamento nei provvedimenti concessivi e la mancata considerazione del tempo trascorso e delle circostanze personali. Il Ministero ha eccepito la carenza d’interesse per mancata contestazione del distinto motivo relativo alla priorità della madre e ha sostenuto nel merito che non fosse stata provata la convivenza e che la buona fede non escludesse la ripetizione dell’indebito.

La decisione

Il ricorso è stato respinto. In via preliminare, il TAR ha rilevato che i provvedimenti erano fondati su due ragioni autonome: la mancata dimostrazione che la madre dell’assistita, familiare prioritariamente legittimata, fosse impossibilitata a prestare assistenza, e la mancata prova della convivenza. Poiché il ricorrente non aveva censurato la prima ragione, autonomamente sufficiente a sostenere gli atti, le relative contestazioni sono state assorbite secondo i principi sui provvedimenti plurimotivati. Esaminando comunque il merito delle censure sulla convivenza, il TAR ha ritenuto che il requisito possa essere instaurato dopo la domanda, ma debba sussistere prima dell’inizio del congedo e permanere per tutta la sua durata. Le diverse residenze e l’assenza di iscrizione nello schedario della popolazione temporanea non dimostrano da sole l’assenza di convivenza, ma costituiscono elementi oggettivi che impongono al richiedente di provare la stabile comunanza di vita e assistenza. Il ricorrente non ha prodotto elementi idonei; la dichiarazione di domicilio presso la sorella non prova la convivenza, poiché il domicilio identifica la sede principale degli affari e interessi. La convivenza non richiede una coabitazione ininterrotta per ogni ora del giorno, ma non può essere sostituita dalla sola prestazione, anche quotidiana, di assistenza: occorre una relazione stabile e una presenza funzionale all’assistenza continuativa. Sono state respinte anche le censure sull’affidamento e sulla restituzione: i decreti, pur qualificati come annullamenti, rettificano il trattamento giuridico ed economico nell’ambito del rapporto di lavoro e non sono soggetti all’art. 21-nonies l. 241/1990; un beneficio vincolato ai requisiti di legge non si consolida se tali requisiti mancano. La buona fede non esclude la ripetibilità dell’indebito retributivo ai sensi dell’art. 2033 c.c.; può rilevare sulle modalità del recupero, da rendere proporzionate alle condizioni economiche e personali, non ancora definite dai decreti impugnati. Il ricorrente non ha allegato condizioni che rendano la restituzione sproporzionata. Condanna alle spese per € 2.000, oltre spese forfettarie, IVA e CPA; trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica di Palermo per le valutazioni di competenza ai sensi dell’art. 76 d.P.R. 445/2000.

Norme richiamate

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  La convivenza instaurata successivamente alla domanda costituisce, nella fattispecie, un fatto costitutivo del diritto al congedo. Gravava, pertanto, sul ricorrente l’onere di dimostrare di avere effettivamente stabilito presso l’abitazione della sorella, prima dell’inizio del congedo, una situazione di stabile comunanza di vita e assistenza.

  La convivenza può essere instaurata dopo la presentazione della domanda, ma deve essere effettiva prima dell’inizio del congedo e mantenuta durante tutto il periodo. Costituendo un fatto costitutivo del diritto, deve essere provata dal richiedente.

• art. 43, primo comma, c.c.

  Il domicilio, ai sensi dell’art. 43, primo comma, c.c., individua la sede principale degli affari e interessi della persona e non prova, di per sé, la stabile comunanza di vita con il familiare disabile.

  La dichiarazione di domicilio presso l’abitazione della persona assistita non è, da sola, prova della convivenza richiesta per il congedo.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non trova, pertanto, applicazione l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Il congedo straordinario non è attribuito in base a una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, ma spetta soltanto quando ricorrano i presupposti tipizzati dall’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001.

  Il riesame del trattamento relativo a un beneficio vincolato nel rapporto di lavoro, subordinato a presupposti tipizzati dalla legge, non è annullamento d’ufficio di un provvedimento discrezionale soggetto alla disciplina dell’art. 21-nonies.

• art. 2033 c.c.

  Secondo i principi ricavabili dall’art. 2033 c.c., il recupero delle somme indebitamente erogate al dipendente pubblico ha dunque carattere doveroso e l’affidamento dell’accipiens può rilevare, tutt’al più, alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sulle modalità del recupero, che devono essere proporzionate e compatibili con le sue condizioni economiche e personali, ma non esclude l’obbligazione restitutoria.

  Accertata l’erogazione retributiva senza titolo, la buona fede del dipendente non elimina l’obbligo di restituzione. L’affidamento può incidere sulle modalità del recupero, che devono essere proporzionate e compatibili con le condizioni economiche e personali dell’obbligato.

• art. 2, commi 1, 2 e 3, d.m. 21 luglio 2000, n. 278

  A questo proposito, l’art. 42, comma 5, dispone una graduazione dei familiari che possono godere del congedo in ragione dell’impossibilità del congiunto, posto in via preferenziale rispetto ad altro, di attendere all’assistenza del disabile.

  Il diritto al congedo è attribuito secondo un ordine di priorità familiare; il familiare collocato in posizione successiva può accedervi solo se ricorrono le condizioni legali che impediscono al familiare prioritario di prestare assistenza.

• art. 76 d.P.R. 445/2000

  Va disposta, infine, la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica di Palermo perché valuti se procedere penalmente nei confronti del ricorrente ai sensi dell’art. 76, d.p.r. n. 445/2000, tenuto conto della palese difformità tra quanto dallo stesso autodichiarato in sede di presentazione della domanda di congedo e quanto invece dichiarato dal legale in seno al ricorso introduttivo in merito all’epoca di presunta instaurazione della “convivenza” con la sorella disabile.

  La difformità rilevata tra le dichiarazioni rese nella domanda e quanto prospettato in giudizio giustifica la trasmissione degli atti alla Procura affinché valuti l’eventuale rilevanza penale delle autodichiarazioni.

Massime di principio

• Nel congedo straordinario per assistere una persona con disabilità grave, la convivenza può essere instaurata dopo la presentazione della domanda, ma deve sussistere prima dell’inizio del congedo e permanere per tutta la sua durata.
• Le risultanze anagrafiche di residenza distinta e la mancata iscrizione nello schedario della popolazione temporanea non escludono automaticamente la convivenza, ma sono elementi oggettivi che possono richiedere al richiedente una prova concreta della stabile comunanza di vita e assistenza.
• La convivenza non implica necessariamente la coabitazione ininterrotta per ogni ora del giorno, ma non è sostituibile con la sola prestazione, anche quotidiana, di attività assistenziale: occorre una relazione stabile e una presenza funzionale a garantire assistenza continuativa.
• Quando la convivenza successiva alla domanda costituisce un fatto costitutivo del diritto al congedo, l’onere di provarla grava sul richiedente; non spetta all’Amministrazione dimostrare il fatto negativo della sua insussistenza.
• Se un provvedimento è fondato su più ragioni autonome e una di esse, non censurata, è di per sé sufficiente a sorreggerlo, il ricorso può essere respinto per tale ragione, con assorbimento delle censure rivolte agli altri motivi.
• La buona fede del dipendente pubblico non esclude la restituzione delle retribuzioni indebitamente percepite; può rilevare nella determinazione di modalità di recupero proporzionate alle condizioni economiche e personali dell’obbligato.

Come è indicizzato