Corte di giustizia, Ordinanza C-425/18

Esclusione per violazioni antitrust negli appalti pubblici

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte in una controversia relativa alla decadenza dall’aggiudicazione di alcuni lotti di un appalto di servizi indetto da GTT SpA. La Corte decide con ordinanza motivata ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura.

Fatti e procedimento principale

GTT aveva bandito, ai sensi della direttiva 2004/17, una procedura ristretta per servizi di pulizia, movimentazione e rifornimento veicoli e servizi accessori. Dopo l’aggiudicazione di tre lotti a CNS, GTT ne ha disposto la decadenza richiamando una decisione dell’AGCM che aveva sanzionato CNS con un’ammenda molto elevata per la partecipazione a un’intesa restrittiva della concorrenza finalizzata a condizionare l’esito di un’altra gara.

Il giudice del rinvio osserva che, secondo alcune decisioni del Consiglio di Stato, i comportamenti anticoncorrenziali non potrebbero essere qualificati come "errori professionali gravi" ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di valutare tali condotte ai fini dell’esclusione.

Questione pregiudiziale

Il giudice nazionale chiede in sostanza se l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, in combinato con le disposizioni della direttiva 2004/17 sui criteri di qualificazione e selezione, osti a una norma nazionale interpretata nel senso di:

• escludere le violazioni antitrust dalla nozione di "errore grave" nell’esercizio dell’attività professionale;
• impedire alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente tali violazioni per decidere sull’eventuale esclusione dell’operatore.

Normativa rilevante

La Corte richiama:

• l’articolo 53, paragrafo 3, e l’articolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17, che consentono di includere, nelle procedure dei settori speciali, i criteri di esclusione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18;
• l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, che consente l’esclusione dell’operatore che abbia commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale;
• l’articolo 38, comma 1, lettera f), del decreto legislativo n. 163/2006, che recepiva tale ipotesi nel diritto italiano.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda anzitutto che le cause di esclusione facoltative della direttiva 2004/18 non impongono un’applicazione uniforme negli Stati membri, i quali godono di un margine di discrezionalità. Tuttavia, per la causa di esclusione di cui alla lettera d), il testo non rinvia integralmente al diritto nazionale: gli Stati membri possono precisarne le condizioni, ma nel rispetto del diritto dell’Unione.

Secondo una giurisprudenza costante, la nozione di "errore nell’esercizio della propria attività professionale" va interpretata in modo ampio e comprende qualsiasi comportamento scorretto idoneo a incidere sulla credibilità, integrità o affidabilità dell’operatore economico. Essa non si limita agli inadempimenti nell’esecuzione di un contratto pubblico già in corso.

La Corte aggiunge che un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, specie se sanzionata con un’ammenda, può costituire una causa di esclusione ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d). La decisione dell’autorità antitrust non produce però un’esclusione automatica: in ossequio al principio di proporzionalità, la stazione appaltante deve effettuare una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore.

Ne consegue che una disciplina nazionale interpretata nel senso di sottrarre in blocco le violazioni antitrust alla nozione di "errore grave" e di vietare ogni valutazione autonoma dell’amministrazione aggiudicatrice è incompatibile con la direttiva.

Decisione e portata pratica

La Corte risponde che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 osta a una normativa nazionale, come interpretata nel procedimento principale, che:

• esclude dall’ambito dell’"errore grave" i comportamenti consistenti in violazioni delle norme sulla concorrenza accertate e sanzionate dall’autorità nazionale antitrust con decisione confermata in giudizio;
• impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare tali violazioni ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara.

Principio affermato

Le violazioni antitrust possono integrare un "errore grave" professionale ai fini dell’esclusione facoltativa da appalti pubblici; tuttavia l’amministrazione deve poterle apprezzare caso per caso, senza automatismi e nel rispetto del principio di proporzionalità.

Implicazioni operative

Per gli operatori economici e le stazioni appaltanti, la pronuncia conferma che una sanzione antitrust può incidere sulla partecipazione a gare pubbliche anche quando non vi sia una condanna penale o una sentenza passata in giudicato sulla responsabilità dell’impresa. Al contempo, l’esclusione non può derivare da un meccanismo automatico o da una preclusione normativa assoluta: serve una valutazione concreta della gravità e dell’affidabilità dell’operatore.