Sentenza n. 493/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento dei servizi di progettazione, organizzazione e realizzazione di un evento musicale, nonché la successiva aggiudicazione alla controinteressata. La sua offerta, risultata prima in graduatoria, era stata sottoposta a verifica di anomalia in ragione del ribasso del 7,5%. Il RUP ha ritenuto insufficienti le giustificazioni perché alcuni costi erano stimati senza adeguati elementi di verifica, alcuni importi non coincidevano con i preventivi e, soprattutto, mancavano contratti definitivi o opzioni vincolanti con gli artisti indicati nell'offerta. La ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 71 e 110 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 9, 45 e 46 del disciplinare; erronea interpretazione dell'art. 9 del disciplinare, poiché i contratti o le opzioni con gli artisti sarebbero stati necessari solo al momento dell'aggiudicazione e non nella fase di verifica dell'anomalia; omessa attivazione del contraddittorio e del soccorso istruttorio per chiarimenti; difetto di presupposto, istruttoria e motivazione, travisamento e contraddittorietà nella valutazione di congruità. Ha inoltre contestato la valutazione dei singoli costi, l'irrilevanza dello scostamento relativo ai compensi degli artisti, l'inammissibile svalutazione delle stime previsionali, il mancato apprezzamento dell'esperienza maturata nell'organizzazione di analoghi eventi e la ritenuta incongruità dell'utile. La ricorrente ha chiesto anche l'inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda di annullamento. Ha ritenuto che l'art. 9 del disciplinare, riferendosi espressamente alla subordinazione dell'aggiudicazione alla verifica dell'effettivo ingaggio o opzione degli artisti, imponesse la disponibilità dei relativi contratti soltanto nella fase dell'aggiudicazione. Si tratta quindi di un requisito di esecuzione, non di partecipazione, che non poteva essere richiesto durante la verifica di anomalia. Le comunicazioni e i preventivi prodotti in gara erano sufficienti a rendere valutabile l'offerta sotto il profilo dei costi artistici; il RUP non poteva trasformare la mancata produzione anticipata dei contratti in causa di esclusione. Il giudice ha inoltre ritenuto illegittima l'omessa attivazione del contraddittorio e del soccorso istruttorio di chiarimenti previsto dall'art. 110 del Codice e dall'art. 45 del disciplinare. Prima dell'esclusione, la stazione appaltante doveva consentire un confronto sui profili ritenuti critici, non potendo limitarsi a esplicitare le ragioni dell'anomalia nel provvedimento finale. La possibilità successiva di chiedere il riesame in autotutela non sostituiva la partecipazione procedimentale preventiva. Il TAR ha censurato anche la valutazione sostanziale dell'offerta: la verifica di congruità deve essere globale e sintetica; uno scostamento di importo esiguo rispetto al valore complessivo non può, da solo, compromettere l'affidabilità dell'offerta; le stime previsionali sono fisiologiche per costi non determinabili con precisione prima dell'aggiudicazione; l'amministrazione doveva esaminare nel merito le voci stimate, considerare l'esperienza specifica della ricorrente e, in caso di dubbi, attivare il contraddittorio. L'aggiudicazione è stata annullata per invalidità derivata. Il Comune è stato obbligato a rinnovare la gara, entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, a partire dalla verifica di anomalia dell'offerta della ricorrente, con conclusione entro i successivi trenta giorni. È stata dichiarata l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122 c.p.a., con effetti dalla pubblicazione della sentenza, limitatamente alla parte ancora efficace, poiché le prestazioni relative all'evento di Capodanno erano ormai irreversibili. Le domande di subentro e di risarcimento per equivalente sono state dichiarate allo stato inammissibili, essendo necessario attendere l'esito della riedizione del potere. Comune e controinteressata sono stati condannati in solido alle spese di giudizio, liquidate in euro 5.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il RUP richiede al concorrente la presentazione delle spiegazioni [...] Il RUP esclude le offerte che, in base all'esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili.

  La verifica dell'anomalia deve svolgersi con valutazione complessiva dell'offerta e nel rispetto del contraddittorio; l'esclusione non può fondarsi su rilievi non previamente sottoposti al concorrente quando siano necessari chiarimenti.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio di chiarimenti può e, quando è funzionale a evitare l'esclusione, deve essere attivato anche nel subprocedimento di verifica dell'anomalia.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale parametro della disciplina della procedura aperta e della verifica dell'offerta.

• art. 122 c.p.a.

  Consente di dichiarare l'inefficacia del contratto; nel caso concreto gli effetti sono stati fatti decorrere dalla pubblicazione della sentenza, tenendo conto dell'avvenuta esecuzione delle prestazioni non ripetibili.

• art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.

  È posto a fondamento degli obblighi conformativi imposti alla stazione appaltante per la rinnovazione delle operazioni di gara.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La possibilità di riesame in autotutela dopo l'esclusione non sostituisce il contraddittorio procedimentale preventivo e presuppone i distinti requisiti dell'annullamento d'ufficio.

• art. 76, comma 6, d.lgs. 36/2023

  È richiamato dal disciplinare quale base della facoltà di affidare successivamente servizi analoghi, circostanza che mantiene l'interesse al subentro per la parte residua del contratto.

• art. 1173 c.c.

  Il giudice osserva incidentalmente che le comunicazioni con gli artisti non possedevano tutti i caratteri dell'obbligazione civile, ma ciò era irrilevante poiché il disciplinare richiedeva l'effettivo vincolo solo per l'aggiudicazione.

Massime di principio

• Quando la lex specialis subordina l'aggiudicazione alla verifica dell'effettivo ingaggio o dell'opzione con determinati soggetti, tale documentazione costituisce requisito di esecuzione e non requisito di partecipazione, salvo che la disciplina di gara stabilisca chiaramente che debba essere posseduta in una fase anteriore.
• Nella verifica dell'anomalia, la stazione appaltante deve rispettare il contraddittorio procedimentale e, ove le spiegazioni risultino non sufficienti o presentino profili dubbi, deve richiedere chiarimenti prima di disporre l'esclusione; la richiesta successiva di riesame in autotutela non equivale alla partecipazione preventiva.
• Il giudizio di anomalia deve essere globale e sintetico e non può fondarsi automaticamente su singoli scostamenti di importo esiguo rispetto al valore complessivo dell'offerta, se tali scostamenti non incidono sull'attendibilità complessiva della prestazione.
• Nella verifica di congruità sono ammissibili stime previsionali per costi che, per natura o per il momento procedimentale, non sono ancora determinabili con precisione; la stazione appaltante deve valutarne l'attendibilità concreta e non può ritenerle aprioristicamente non valutabili.
• La stazione appaltante deve considerare tutti gli elementi forniti dall'operatore economico, compresa l'esperienza specifica maturata nell'esecuzione di prestazioni analoghe, e non può escludere l'offerta senza un'adeguata istruttoria e motivazione sui singoli profili critici.
• L'annullamento dell'esclusione comporta l'annullamento per invalidità derivata dell'aggiudicazione e, quando la verifica dell'anomalia deve essere rinnovata, le domande di subentro e di risarcimento possono essere dichiarate inammissibili allo stato, in attesa dell'esito della riedizione del potere.

Come è indicizzato