Sentenza n. 897/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

Il raggruppamento ricorrente, secondo classificato, ha impugnato l'aggiudicazione dell'appalto al raggruppamento controinteressato, deducendo quattro ordini di censure. Con i primi due motivi ha contestato l'attribuzione del punteggio massimo per i subcriteri ORG3, relativo alla gestione del cantiere e all'impatto sull'attività della cucina, e ORG4, relativo al personale impiegato nell'appalto. Secondo il ricorrente, l'aggiudicatario avrebbe utilizzato risorse di soggetti terzi mediante avvalimento premiale senza produrre il contratto di avvalimento, la dichiarazione di impegno dell'ausiliaria e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti, con conseguente necessità di azzerare o ridurre i punteggi. In via subordinata, per il criterio ORG4, è stato chiesto il riesame della valutazione. Con il terzo motivo è stata censurata la clausola dell'art. 8 del disciplinare che ammetteva il soccorso istruttorio per l'incompletezza della documentazione relativa all'avvalimento, ritenendo tale sanatoria inammissibile per l'avvalimento premiale. Con il quarto motivo è stata contestata l'applicazione, per le lavorazioni scorporabili, del CCNL Metalmeccanico in luogo del CCNL Edilizia Industria indicato nel disciplinare, deducendo l'incompletezza dell'offerta, l'omessa verifica dell'equivalenza delle tutele economiche e normative e la violazione dell'art. 11 del d.lgs. 36/2023 e dell'allegato I.01. Il raggruppamento aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, contestando a sua volta la valutazione dell'offerta del ricorrente principale per i subcriteri ORG3 e ORG4.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, qualificando quello incidentale come condizionato, poiché non diretto a una contestazione escludente ma alla riduzione del punteggio dell'altro concorrente. I primi due motivi sono stati respinti. Quanto al subcriterio ORG3, la dichiarazione del gestore del servizio di ristorazione relativa alla disponibilità temporanea di un centro cottura non integra avvalimento premiale: non sono state messe a disposizione dell'aggiudicatario risorse, beni o capacità soggettive per l'esecuzione dell'appalto, ma è stata prospettata una soluzione organizzativa consistente nello spostamento temporaneo del preesistente servizio di ristorazione, così da eliminare le interferenze con il cantiere. Quanto al subcriterio ORG4, l'indicazione di personale dipendente da imprese che avrebbero potuto eseguire lavorazioni in subappalto non dimostra l'utilizzo del compendio aziendale altrui mediante avvalimento premiale. Il punteggio riguardava complessivamente l'organizzazione del cantiere e il personale chiave, comprese le risorse proprie delle imprese raggruppate. La censura subordinata di riduzione del punteggio è stata dichiarata inammissibile per genericità e per mancato superamento della prova di resistenza: il ricorrente non ha contestato concretamente le preferenze espresse nel confronto a coppie né dimostrato che una diversa valutazione avrebbe modificato il risultato finale in misura sufficiente a determinare il sorpasso in graduatoria. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza originaria di interesse, poiché l'aggiudicatario non aveva utilizzato l'avvalimento premiale e quindi non sussisteva un interesse concreto all'esame della validità astratta della clausola sul soccorso istruttorio. Il quarto motivo è stato respinto. L'offerta conteneva un'autodichiarazione univoca di equivalenza tra il CCNL Metalmeccanico applicato alle lavorazioni scorporabili e il CCNL Edilizia Industria indicato dalla stazione appaltante; il disciplinare non imponeva, a pena di esclusione, una dichiarazione separata di equivalenza. La verifica dell'equivalenza poteva inoltre essere svolta nell'ambito della verifica di congruità dell'offerta, nella quale la stazione appaltante aveva valutato positivamente la sostenibilità complessiva dell'offerta e i costi della manodopera. L'omessa indicazione nel disciplinare di uno specifico CCNL per le lavorazioni scorporabili non imponeva l'applicazione automatica del CCNL Edilizia Industria a tutte le categorie, poiché l'art. 11 del d.lgs. 36/2023 consente all'operatore di indicare un diverso contratto pertinente alle prestazioni, purché garantisca tutele equivalenti; la norma, imperativa, etero-integra la lex specialis. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza dell'ingiustizia del danno, conseguente all'infondatezza delle censure demolitorie. Il ricorso principale è stato integralmente rigettato; il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, derivante dal rigetto del ricorso principale. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L'avvalimento premiale ricorre quando l'operatore economico utilizza risorse altrui per migliorare la propria offerta; non ricorre quando il terzo continua a svolgere autonomamente un servizio preesistente in altra sede, senza mettere risorse, beni o capacità soggettive a disposizione dell'offerente.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla contestata possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per la documentazione dell'avvalimento.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. 2-bis. In presenza di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, qualora le relative attività siano differenti da quelle prevalenti oggetto dell’appalto o della concessione e si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30 per cento, alla medesima categoria omogenea di attività, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano altresì [...] il contratto collettivo nazionale e territoriale di lavoro [...] applicabile al personale impiegato in tali prestazioni. 3. Nei casi di cui ai commi 2 e 2-bis, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.

  Il CCNL deve essere individuato in relazione alle prestazioni oggetto dell'appalto. Anche per le lavorazioni scorporabili l'operatore può indicare un diverso CCNL, purché assicuri tutele equivalenti. La norma è imperativa e può etero-integrare la lex specialis quando questa ometta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni scorporabili rilevanti.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La verifica dell'equivalenza delle tutele contrattuali può essere effettuata nell'ambito della verifica di congruità dell'offerta.

• art. 108 comma 9 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La valutazione dei costi dichiarati della manodopera rientra nella verifica di congruità e sostenibilità dell'offerta.

• art. 11 comma 4 d.lgs. 36/2023

  anche in presenza di prestazioni scorporabili differenti da quelle prevalenti e che si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30 per cento, alla medesima categoria omogenea di attività [...] la dichiarazione di equivalenza delle tutele è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01

  Per le prestazioni scorporabili rilevanti, la dichiarazione di equivalenza delle tutele è verificabile mediante le modalità proprie della verifica di congruità.

• art. 5 allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Richiamato quale disciplina delle modalità di verifica dell'equivalenza delle tutele offerte dal diverso CCNL.

• art. 120 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Applicato quale rito processuale speciale per le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 16.4 del disciplinare di gara

  La Commissione Giudicatrice utilizzerà, per attribuire il punteggio agli elementi di valutazione qualitativi, il metodo del confronto a coppie.

  Nel confronto a coppie la contestazione del punteggio richiede una critica concreta delle preferenze espresse e la dimostrazione che la modifica della valutazione avrebbe potuto alterare il risultato finale della gara.

Massime di principio

• Non integra avvalimento premiale la collaborazione di un soggetto terzo che, senza mettere a disposizione dell'offerente beni, requisiti, capacità o risorse per l'esecuzione dell'appalto, continui autonomamente a svolgere un servizio preesistente in altra sede, quando tale spostamento costituisca una soluzione organizzativa destinata a ridurre le interferenze del cantiere.
• L'indicazione nell'offerta di personale appartenente a imprese eventualmente destinate a svolgere lavorazioni in subappalto non dimostra, di per sé, il ricorso all'avvalimento premiale né impedisce la valorizzazione del personale indicato ai fini della valutazione dell'organizzazione del cantiere, se il punteggio riguarda anche le risorse proprie delle imprese raggruppate e non la messa a disposizione del compendio aziendale altrui.
• Quando la valutazione dell'offerta tecnica avviene mediante confronto a coppie, la contestazione del punteggio non può limitarsi a chiedere genericamente un riesame o una riduzione del punteggio, ma deve individuare le preferenze o le operazioni valutative viziate e dimostrare, mediante la prova di resistenza, che la correzione avrebbe potuto modificare la graduatoria.
• La contestazione astratta della legittimità di una clausola sul soccorso istruttorio è inammissibile per carenza di interesse quando, nella concreta procedura, non sia stato utilizzato l'istituto cui la clausola si riferisce e l'aggiudicatario non abbia fatto ricorso all'avvalimento premiale.
• L'art. 11 del d.lgs. 36/2023 impone di individuare il CCNL pertinente alle prestazioni oggetto dell'appalto, comprese le lavorazioni scorporabili; l'operatore economico può indicare un diverso CCNL rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, purché dimostri o dichiari l'equivalenza delle tutele economiche e normative.
• La verifica dell'equivalenza tra CCNL può essere svolta nell'ambito della verifica di congruità dell'offerta; l'omessa indicazione nella lex specialis del CCNL applicabile alle lavorazioni scorporabili non comporta automaticamente l'applicazione del CCNL previsto per le lavorazioni prevalenti, poiché la norma imperativa consente l'etero-integrazione della disciplina di gara.

Come è indicizzato