Sentenza n. 2787/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

Vygon Italia ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 64, disposta il 20 febbraio 2026 in favore di A2 S.r.l. per € 641.625,00 oltre IVA, su una base d’asta di € 1.099.333,50. Ha dedotto: a) violazione dell’art. 4.3 del disciplinare, assumendo che le offerte di A2 e della seconda classificata Emme Erre fossero difformi dalle specifiche di gara e dovessero essere escluse ai sensi dell’art. 24 del disciplinare (per Emme Erre anche ai sensi dell’art. 16, comma III, perché l’offerta sarebbe stata non valutabile tecnicamente); b) violazione dell’Allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, per la non conformità dei prodotti offerti; in particolare, ha contestato ad A2 l’assenza della valvola anti-ritorno integrata nelle prolunghe dei sub-lotti 64e e 64f e l’impiego di PVC anziché PUR; c) violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria nell’attribuzione dei punteggi alle controinteressate. A2 ha eccepito la tardività dell’impugnazione, il difetto di interesse per mancata prova di resistenza e l’infondatezza nel merito. Il ricorso è stato notificato il 21 aprile 2026; l’istanza di accesso agli atti era stata presentata il 24 febbraio 2026 e soddisfatta il 26 marzo 2026.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività, accogliendo l’eccezione di A2; non ha quindi esaminato nel merito le censure sulla conformità delle offerte, sull’esclusione delle concorrenti e sull’attribuzione dei punteggi, né ha deciso l’eccezione di difetto di interesse. Ha interpretato l’art. 120, comma 2, c.p.a., nel testo modificato dal d.lgs. 36/2023, nel senso che il termine di trenta giorni decorre alternativamente dalla comunicazione ex art. 90 del codice dei contratti o dalla messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2. Il meccanismo di dilazione collegato all’accesso difensivo elaborato sotto il precedente codice non opera automaticamente nel nuovo regime: la decorrenza differita può rilevare in caso di omissione della stazione appaltante rispetto agli obblighi di messa a disposizione, non per il solo fatto che il concorrente presenti un’istanza di accesso. Il Collegio ha inoltre ritenuto che la piena conoscenza possa risultare dal complesso delle circostanze, senza necessità di ostensione formale. Nel caso concreto, le sedute pubbliche, la lettura della graduatoria il 27 ottobre 2025, la partecipazione della ricorrente alla gara e la pubblicazione integrale dell’aggiudicazione e degli allegati dal 22 febbraio al 9 marzo 2026 rendevano conoscibili gli elementi rilevanti; le specifiche tecniche contestate erano inoltre ricavabili dalle schede pubbliche del produttore. Anche applicando l’orientamento più favorevole alla dilazione, il termine massimo di quarantacinque giorni dalla comunicazione del 23 febbraio 2026 sarebbe scaduto il 9 aprile 2026, prima della notifica del 21 aprile. La ricorrente è stata condannata a pagare € 2.500,00, oltre accessori di legge, a ciascuna parte resistente costituita; nulla per le spese nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  la disposizione individua, dunque, due fattispecie alternative — separate dalla congiunzione "oppure" — di decorrenza del termine decadenziale: la ricezione della comunicazione ex art. 90 e la messa a disposizione degli atti ex art. 36;

  Per le controversie in materia di contratti pubblici, il termine di trenta giorni decorre alternativamente dalla ricezione della comunicazione prevista dall’art. 90 del codice dei contratti pubblici o dalla messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  sotto il regime del nuovo Codice, l’art. 36, commi 1 e 2, impone alla stazione appaltante di rendere automaticamente disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale, contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti, e — per i primi cinque in graduatoria — anche le offerte reciproche.

  Gli obblighi di disponibilità contestuale degli atti mirano a consentire la conoscenza tempestiva dei documenti rilevanti e a impedire che istanze di accesso presentate successivamente differiscano indefinitamente il consolidamento dell’aggiudicazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  la disposizione individua, dunque, due fattispecie alternative — separate dalla congiunzione "oppure" — di decorrenza del termine decadenziale: la ricezione della comunicazione ex art. 90 e la messa a disposizione degli atti ex art. 36;

  La comunicazione di aggiudicazione prevista dall’art. 90 costituisce uno dei due eventi alternativi dal quale decorre il termine di impugnazione.

• art. 209, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  l’art. 209, comma 1, lett. a), del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha integralmente sostituito l’art. 120, comma 2, c.p.a., che ora dispone: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici […] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”;

  La novella ha sostituito la disciplina del termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento, stabilendo il termine di trenta giorni e i due dies a quo alternativi individuati dall’art. 120, comma 2, c.p.a.

• art. 226 d.lgs. 36/2023

  conseguentemente, l’art. 76 D.lgs. n. 50/2016 — disposizione su cui si fondava la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 in tema di "dilazione temporale" di quindici giorni in caso di istanza di accesso — è stato espressamente abrogato dall’art. 226 D.lgs. n. 36/2023.

  L’abrogazione della disposizione del precedente codice sulla quale si fondava la dilazione temporale collegata all’accesso è rilevante per escludere l’automatica applicazione di quel meccanismo alle procedure soggette al d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• Nel regime del d.lgs. 36/2023, il termine di trenta giorni per impugnare gli atti di gara decorre, in via alternativa, dalla ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione secondo l’art. 36, commi 1 e 2.
• La presentazione di un’istanza di accesso agli atti non determina, di per sé e automaticamente, una proroga del termine di impugnazione nelle procedure regolate dal d.lgs. 36/2023. Una decorrenza differita può rilevare quando la stazione appaltante abbia omesso di rendere disponibili gli atti dovuti, non per il solo effetto dell’istanza.
• La piena conoscenza rilevante per la decorrenza del termine di impugnazione non richiede necessariamente un’ostensione formale: può essere accertata considerando complessivamente le comunicazioni, le pubblicazioni, la partecipazione alle sedute pubbliche e gli altri elementi che abbiano posto il concorrente in condizione di conoscere i fatti e gli atti lesivi.
• La diligenza richiesta al concorrente e la conoscibilità aliunde degli elementi posti a fondamento delle censure rilevano nel valutare se l’accesso successivo abbia effettivamente consentito di conoscere motivi di ricorso prima non conoscibili; l’accesso non può essere utilizzato per spostare ad libitum la decorrenza del termine.

Come è indicizzato