Sentenza n. 13/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta, disposta in favore di un RTI, sostenendo anzitutto che la stazione appaltante non avesse verificato, prima dell’aggiudicazione, il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 6.3 del disciplinare e dall’art. III.2.3 del bando. In particolare, il requisito consisteva nell’esecuzione, nell’ultimo decennio, di almeno quattro contratti analoghi, con corrispettivo annuo non inferiore a 200.000 euro e almeno un contratto riferito a un bacino di utenza superiore a 30.000 abitanti; il disciplinare prescriveva specifiche modalità documentali di comprova, mediante certificazioni, contratti e documentazione relativa ai pagamenti. La ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 17, 99 e 100 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi di trasparenza e concorrenza, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento, irragionevolezza e carenza di istruttoria. Ha inoltre sostenuto che il RTI aggiudicatario fosse in radice privo del requisito e che fosse stata violata la disciplina sui raggruppamenti temporanei di cui all’art. 68, comma 11, del d.lgs. 36/2023, in relazione alle quote di esecuzione dichiarate dai componenti. Con motivi aggiunti ha impugnato la successiva nota della GRIM che dichiarava comprovato il possesso dei requisiti, deducendone la natura sostanzialmente convalidante, il difetto di istruttoria e motivazione e l’invalidità derivata. Sono state proposte anche domande di inefficacia del contratto, di subentro o risarcimento e, in subordine, di accesso alla documentazione di verifica.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione. Ha ritenuto fondato il primo motivo, accertando che la stazione appaltante aveva aggiudicato la concessione senza avere previamente verificato, mediante la documentazione prescritta dal disciplinare, il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale in capo al RTI aggiudicatario. La sola componente del raggruppamento che aveva dichiarato il possesso del requisito non aveva caricato nel FVOE le certificazioni, i contratti o gli altri documenti richiesti dall’art. 6.3 del disciplinare. Il richiamo all’art. 99, comma 3-bis, del d.lgs. 36/2023 non era idoneo a giustificare l’omissione: non era stato dimostrato alcun malfunzionamento del FVOE e le autodichiarazioni richieste riguardavano altri documenti, non il requisito tecnico controverso. L’art. 17 del d.lgs. 36/2023 impone invece che l’aggiudicazione sia disposta solo dopo la verifica positiva dei requisiti, mentre l’art. 99 impone la verifica tramite FVOE o strumenti equivalenti secondo le regole applicabili. Il TAR ha inoltre annullato la successiva nota della GRIM, ritenendola autonomamente impugnabile perché diretta a convalidare l’aggiudicazione, ma affetta da radicale carenza istruttoria e motivazionale. La mera acquisizione postuma di documenti non è stata considerata sufficiente: una convalida avrebbe richiesto un procedimento trasparente, tempestivo e puntualmente istruito, con una motivazione capace di illustrare i documenti acquisiti, la loro ritualità e la loro idoneità a dimostrare il requisito. Il giudice non ha esaminato le censure relative all’effettiva carenza sostanziale del requisito, poiché ciò avrebbe comportato una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Ha quindi disposto la regressione della procedura alla fase di verifica, precisando che la stazione appaltante dovrà esaminare soltanto i rapporti negoziali dichiarati tempestivamente dall’impresa mandante e applicare le modalità di comprova stabilite dal disciplinare. Ha dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il contratto medio tempore stipulato. Ha respinto le domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente, poiché l’annullamento non consentiva ancora di affermare la spettanza dell’aggiudicazione alla ricorrente e l’amministrazione conservava il potere di verificare i requisiti e rideterminarsi. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  L’organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione.

  L’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo la verifica positiva del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico.

  La verifica dei requisiti deve essere effettiva e svolta mediante il FVOE o gli strumenti previsti dalla norma; non può essere sostituita da una generica autodichiarazione quando la lex specialis prescriva documenti specifici di comprova.

• art. 99, comma 3-bis, d.lgs. 36/2023

  In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell'operatore economico o delle piattaforme [...] decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l'organo competente è autorizzato a disporre comunque l'aggiudicazione [...] previa acquisizione di un'autocertificazione dell'offerente [...]. Resta fermo l'obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti.

  La deroga presuppone un effettivo malfunzionamento del FVOE o delle piattaforme, deve riguardare i requisiti non verificabili per tale causa e non elimina l’obbligo di completare successivamente le verifiche.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente in relazione alla corrispondenza tra requisiti posseduti e quote di esecuzione dichiarate dai componenti del RTI, ma la relativa censura è stata assorbita.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Il giudice non può accertare direttamente la sussistenza o l’insussistenza del requisito quando la stazione appaltante abbia omesso la verifica; deve annullare l’atto e rimettere all’amministrazione l’esercizio del potere.

• art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990

  Salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

  La convalida, quale autotutela decisoria, richiede un’istruttoria approfondita e una motivazione esaustiva, soprattutto quando l’atto originario sia viziato per radicale omissione della verifica dei requisiti.

• art. 122 c.p.a.

  L’annullamento dell’aggiudicazione ha comportato la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato medio tempore, non essendo state dedotte ragioni ostative.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di risarcimento in forma specifica è stata respinta poiché non era ancora accertata la spettanza dell’aggiudicazione alla ricorrente.

• art. 30 c.p.a.

  Il risarcimento da lesione di interesse legittimo presuppone la prova dell’ingiustizia del danno e della lesione di un bene della vita; tale lesione non è configurabile finché l’amministrazione conserva il potere di rideterminarsi.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento, l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo la verifica positiva del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicatario; la mera dichiarazione dell’operatore economico non sostituisce la verifica quando la lex specialis prescriva specifici documenti di comprova.
• La deroga che consente di aggiudicare dopo il decorso del termine previsto in caso di malfunzionamento del FVOE presuppone la prova di un effettivo malfunzionamento e richiede un’autodichiarazione riferita proprio ai requisiti non verificabili per tale causa; non può essere utilizzata per sanare una verifica mai avviata o per requisiti diversi da quelli indicati nella richiesta dell’amministrazione.
• Quando l’aggiudicazione sia stata adottata omettendo radicalmente la verifica dei requisiti, il giudice deve annullare l’atto senza accertare direttamente la sussistenza o l’insussistenza dei requisiti, poiché tale accertamento appartiene a un potere amministrativo non ancora esercitato ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.
• La convalida di un’aggiudicazione viziata per omessa verifica dei requisiti non può consistere nella mera acquisizione postuma di documenti e in un’affermazione apodittica; richiede un autonomo procedimento istruito, trasparente e rispettoso della par condicio, nonché una motivazione puntuale sui documenti acquisiti e sulla loro idoneità a comprovare i requisiti.
• Quando l’annullamento dell’aggiudicazione lascia all’amministrazione il potere di verificare nuovamente i requisiti e di rideterminarsi sulla gara, non è possibile riconoscere il risarcimento per mancata aggiudicazione, perché non è ancora certa la spettanza del bene della vita.
• In sede di riedizione della procedura conseguente all’annullamento, la stazione appaltante deve limitarsi al segmento procedimentale viziato e non può rimettere in discussione i giudizi di valore già espressi sulle offerte, salvo quanto strettamente necessario per assicurare par condicio e imparzialità.

Come è indicizzato