Cassazione Civile, Ordinanza n. 38738/2021 del 06/12/2021

Esito

La controversia

Il consorzio aveva stipulato con un comune, nel 2002, una convenzione per la gestione e manutenzione ordinaria di un mercato coperto comunale. La convenzione prevedeva durata triennale e rinnovo tacito salvo disdetta da comunicarsi sei mesi prima della scadenza. Il consorzio ha poi adito il giudice amministrativo sostenendo che il rapporto si fosse rinnovato tacitamente per mancata disdetta e chiedendo l'annullamento di una serie di note comunali con cui l'ente aveva comunicato la cessazione del rapporto, la volontà di gestire direttamente il mercato, la fissazione delle operazioni di riconsegna e l'assenza di un formale provvedimento di decadenza. In via sostanziale, chiedeva l'accertamento della validità ed efficacia della convenzione, l'accertamento dell'inadempimento del comune agli obblighi contrattuali relativi ad alcune aree e attività di gestione, nonché il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, anche in forma specifica. Il ricorso per regolamento di giurisdizione mirava a far dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, sostenendo che la controversia riguardasse la fase esecutiva del rapporto concessorio e diritti soggettivi, non poteri autoritativi della pubblica amministrazione.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il regolamento di giurisdizione e ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che la controversia non investisse la fase pubblicistica di affidamento o poteri autoritativi dell'amministrazione, ma la fase esecutiva di un rapporto convenzionale paritetico, avente ad oggetto diritti e obblighi patrimoniali derivanti dalla concessione di un pubblico servizio. Gli atti impugnati erano qualificati come atti di gestione del rapporto e la loro legittimità poteva essere valutata incidenter tantum dal giudice ordinario. Le parti sono state rimesse dinanzi al giudice ordinario anche per le spese del regolamento.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  norma base del regolamento preventivo di giurisdizione, utilizzato dalla parte che aveva iniziato il giudizio per chiedere una pronuncia immediata sulla giurisdizione

• art. 380 ter c.p.c.

  richiamato per la trattazione camerale del regolamento di giurisdizione

• art. 382 c.p.a.

  richiamato nelle conclusioni del pubblico ministero in relazione ai provvedimenti conseguenti alla decisione sulla giurisdizione

• art. 59 della legge n. 69 del 2009

  richiamato in tema di translatio iudicii e conservazione degli effetti processuali e sostanziali del giudizio iniziato davanti al giudice poi dichiarato privo di giurisdizione

• artt. 7 e 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  usati per individuare la giurisdizione esclusiva amministrativa e delimitarla alle controversie che investono la fase pubblicistica o l'esercizio di poteri autoritativi

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  richiamato dalla parte ricorrente come ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa nella materia dei contratti pubblici, ma ritenuto non pertinente alla fattispecie concreta

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.

  citato per ribadire che restano ferme alcune ipotesi tassative di giurisdizione amministrativa anche nella materia dei contratti pubblici

• d.lgs. n. 163 del 2006

  menzionato dalla parte ricorrente come disciplina applicabile ratione temporis, ma non decisivo ai fini della giurisdizione nella controversia esaminata

• art. 30, comma 2, c.p.a.

  richiamato dalla parte ricorrente per la domanda di risarcimento anche in forma specifica

Massime di principio

• In tema di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all'affidamento appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando riguardano canoni, corrispettivi, adempimento, inadempimento ed effetti risarcitori del rapporto paritetico.
• La giurisdizione amministrativa permane solo se l'amministrazione esercita poteri autoritativi incidenti sulla procedura di affidamento o adotta atti amministrativi tipici, anche successivamente all'aggiudicazione, in un contesto non riconducibile a un rapporto paritetico.
• Ai fini del riparto di giurisdizione, il criterio decisivo è il petitum sostanziale, da individuarsi in base ai fatti allegati e al rapporto giuridico dedotto, non alla formale qualificazione delle domande.
• Gli atti con cui la pubblica amministrazione comunica la cessazione del rapporto, la propria volontà di gestire direttamente il servizio o la riconsegna dei beni, se riferiti alla gestione del rapporto concessorio già sorto, possono integrare meri atti di gestione valutabili incidenter tantum dal giudice ordinario.
• Il regolamento preventivo di giurisdizione è proponibile anche dalla parte che ha inizialmente adito un giudice e poi dubiti della correttezza della scelta, prima che sia intervenuta una decisione suscettibile di gravame; la precedente misura cautelare non preclude la proposizione del regolamento.
• La possibilità di valutare incidenter tantum la legittimità degli atti amministrativi non trasferisce automaticamente la controversia alla giurisdizione amministrativa quando il nucleo della lite resta costituito da diritti e obblighi nascenti da un rapporto contrattuale o concessorio paritetico.

Come è indicizzato