Sentenza n. 5054/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

Il consorzio stabile, primo classificato nella gara per lavori di consolidamento a Procida, era stato escluso perché la consorziata designata per l'esecuzione non possedeva la qualificazione OS12-B richiesta dal disciplinare. Il Comune aveva ritenuto insussistente il requisito, nonostante il consorzio avesse invocato il principio del cumulo alla rinfusa. L'esclusione e la successiva aggiudicazione alla seconda classificata erano state annullate dal TAR con sentenza confermata dal Consiglio di Stato e divenuta definitiva. Poiché, nelle more, i lavori erano stati aggiudicati e integralmente eseguiti dalla concorrente seconda classificata, il consorzio ha chiesto il risarcimento per equivalente. Ha dedotto il danno curriculare, il danno emergente per le spese di partecipazione alla gara e il lucro cessante corrispondente all'utile che avrebbe conseguito eseguendo l'appalto. Il Comune ha contestato la propria responsabilità, sostenendo l'assenza di colpa per la natura controversa, all'epoca, dei limiti del cumulo alla rinfusa.

La decisione

Il TAR ha accolto parzialmente la domanda. Ha ritenuto definitivamente accertata l'illegittimità dell'esclusione e dell'aggiudicazione al terzo, con conseguente ingiustizia del danno, e ha riconosciuto il nesso causale tra gli atti illegittimi, la mancata aggiudicazione e la perdita della possibilità di eseguire il contratto. Ha inoltre rilevato una condotta contraria a correttezza e buona fede del Comune, che, nonostante l'indicazione cautelare del Consiglio di Stato di mantenere integra la situazione fino alla decisione di merito, aveva aggiudicato la gara e consegnato urgentemente i lavori, rendendo impossibile il successivo subentro e la tutela in forma specifica. Ha escluso la necessità di provare la colpa dell'amministrazione, qualificando come oggettiva la responsabilità risarcitoria nel settore degli appalti pubblici. Ha respinto il danno curriculare per carenza di allegazione e prova puntuale e il danno emergente per le spese di partecipazione, ritenendo che il loro riconoscimento cumulato con il lucro cessante avrebbe determinato un ingiustificato arricchimento. Ha riconosciuto l'an del lucro cessante e ritenuto plausibili i ricavi attesi pari a euro 1.835.207,89, ma ha rilevato l'insufficienza probatoria della quantificazione dei costi di esecuzione, fondata su un prospetto unilaterale privo di adeguati documenti giustificativi. Ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., ha fissato al Comune il termine di 90 giorni per formulare, in contraddittorio con il consorzio, una proposta risarcitoria determinata mediante verifica documentale dei costi. Ha stabilito che sulla somma riconosciuta operino rivalutazione monetaria e interessi legali secondo i criteri indicati in motivazione, senza cumulo improprio. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 2043 c.c.

  La responsabilità dell'amministrazione richiede danno ingiusto, nesso causale e pregiudizio risarcibile; nel settore degli appalti pubblici l'imputazione è stata ritenuta oggettiva, senza necessità per il danneggiato di provare dolo o colpa dell'amministrazione.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Quando il danno è riconosciuto ma non è possibile determinarne immediatamente l'importo, il giudice può fissare criteri e termine entro cui l'amministrazione deve proporre al ricorrente il pagamento di una somma.

• art. 48 d.lgs. 50/2016

  La sentenza richiamata nel giudizio di annullamento ha ritenuto che il consorzio stabile possa dimostrare i requisiti speciali di qualificazione mediante la propria attestazione SOA, mentre alla consorziata esecutrice spettano, in via generale, i requisiti di ordine generale, salve le eccezioni previste dalla disposizione.

Massime di principio

• Nel settore dei contratti pubblici, la responsabilità risarcitoria derivante dall'illegittima esclusione o aggiudicazione ha natura oggettiva e compensativo-surrogatoria: il concorrente danneggiato non deve provare la colpa o il dolo dell'amministrazione, né quest'ultima può liberarsi dimostrando l'assenza di colpa.
• L'illegittima esclusione del concorrente primo classificato e la conseguente aggiudicazione a un altro operatore integrano, una volta definitivamente accertate, il danno ingiusto e il nesso causale rispetto alla perdita dell'utilità derivante dall'esecuzione dell'appalto, salvo prova di fattori interruttivi o di ulteriori condizioni ostative.
• La condotta della stazione appaltante che, nonostante una misura cautelare orientata a mantenere integra la situazione fino alla decisione di merito, proceda all'aggiudicazione e alla rapida esecuzione del contratto può violare i doveri di correttezza e buona fede e rendere definitivamente impossibile la tutela in forma specifica, imponendo la tutela risarcitoria per equivalente.
• Il danno curriculare non è liquidabile in via automatica o mediante una percentuale astratta del valore dell'appalto: il concorrente deve allegare e provare puntualmente la concreta perdita di qualificazione, avviamento, immagine o prestigio professionale derivante dalla mancata aggiudicazione.
• Le spese sostenute per partecipare a una gara non sono cumulabili con il lucro cessante derivante dall'utile che il concorrente avrebbe conseguito con l'esecuzione dell'appalto, poiché il rimborso delle spese, in tale ipotesi, potrebbe determinare un ingiustificato arricchimento; il danno emergente da partecipazione è tipicamente riconoscibile nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale per gara inutilmente svolta.
• Quando l'an del lucro cessante è provato ma la quantificazione dei costi di esecuzione non è sufficientemente documentata, il giudice può riconoscere il diritto al risarcimento e demandare la determinazione del quantum al procedimento ex art. 34, comma 4, c.p.a., imponendo una verifica in contraddittorio delle singole voci di costo.

Come è indicizzato