Sentenza n. 5019/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla procedura, deducendo la violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 79 e dell’allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1, 2, 3, 4, 5 e 101, comma 3, del medesimo decreto, nonché dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. L’offerta riguardava buste realizzate in MDPE anziché in HDPE e di dimensioni diverse da quelle richieste, ma la ricorrente sosteneva l’equivalenza o il carattere migliorativo del prodotto: il materiale sarebbe stato più resistente agli strappi e le buste avrebbero avuto una maggiore larghezza dell’apertura e una capacità complessiva equivalente. Quanto alle dimensioni, l’equivalenza era argomentata sulla base dell’area utile complessiva. Sono stati dedotti anche difetto di istruttoria e di motivazione, per la mancata o insufficiente considerazione della dichiarazione di equivalenza e della campionatura, nonché violazione dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. 36/2023 per il mancato ricorso al soccorso procedimentale. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il verbale di riesame del 16 marzo 2026, che aveva confermato l’esclusione precisando che il capitolato richiedeva necessariamente l’HDPE e il rispetto delle singole dimensioni lineari, non essendo sufficiente l’equivalenza dell’area.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto autonomamente lesivo il verbale di riesame, poiché aveva confermato l’esclusione integrandone e specificandone la motivazione. Nel merito, ha rilevato che l’art. 4.9 del capitolato prescriveva, quale requisito minimo essenziale, buste in HDPE, oltre a specifiche dimensioni lineari con tolleranza di più o meno 5 cm, e che l’art. 15 del disciplinare richiamava il principio di equivalenza senza consentire la presentazione di un prodotto sostanzialmente diverso da quello richiesto. L’MDPE offerto, più flessibile e maggiormente permeabile agli agenti chimici, non assicurava le esigenze di sicurezza perseguite dalla stazione appaltante attraverso l’HDPE, caratterizzato da maggiore rigidità, minore permeabilità e maggiore resistenza. Non sussisteva quindi equivalenza prestazionale; la difformità integrava un aliud pro alio e giustificava l’esclusione. Il giudice ha inoltre ritenuto corretta la valutazione dimensionale: la tolleranza si riferiva alle singole misure di larghezza e altezza, non all’area complessiva, poiché la geometria dei flaconi, delle sacche e dei sistemi infusionali richiedeva uno spazio minimo in entrambe le dimensioni. Le buste offerte risultavano significativamente più piccole rispetto a quelle richieste. Il richiamo ai principi del risultato, della proporzionalità e della fiducia non poteva legittimare la violazione della lex specialis, cui la stazione appaltante era vincolata per garantire parità di trattamento e concorrenza. Il soccorso istruttorio è stato escluso perché non può essere utilizzato per integrare o modificare il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica. Sono state respinte anche le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 5.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche consente soluzioni sostanzialmente e funzionalmente conformi, ma non legittima l’offerta di un prodotto radicalmente diverso o privo delle caratteristiche minime essenziali richieste dalla lex specialis.

• Allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  Le specifiche tecniche devono essere interpretate nel rispetto del principio di equivalenza, fermo restando il carattere vincolante dei requisiti minimi essenziali stabiliti dalla documentazione di gara.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso procedimentale non può essere utilizzato per integrare o modificare il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica, quando il prodotto offerto è inidoneo o difforme dai requisiti minimi.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di declaratoria dell’inefficacia del contratto presuppongono l’accoglimento dell’impugnazione degli atti di gara; in caso di rigetto dell’azione di annullamento, non possono essere accolte.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda risarcitoria collegata all’illegittimità degli atti di gara è respinta quando non è accertata l’illegittimità dell’esclusione.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche consente di offrire un prodotto diverso da quello descritto dalla lex specialis soltanto quando sia dimostrata una conformità sostanziale e funzionale alle esigenze perseguite dalla stazione appaltante; non può essere invocato per superare requisiti tecnici minimi essenziali né per offrire un aliud pro alio.
• Quando la lex specialis prescrive uno specifico materiale come requisito minimo essenziale per ragioni di sicurezza, il prodotto realizzato con materiale diverso non è equivalente se le sue caratteristiche fisiche e prestazionali non assicurano integralmente la medesima funzionalità, anche qualora presenti taluni profili migliorativi.
• Se il capitolato indica dimensioni lineari con una tolleranza espressa in relazione a larghezza e altezza, il rispetto della prescrizione deve essere verificato con riferimento a ciascuna dimensione e non mediante il confronto della sola area complessiva; l’equivalenza dell’area non garantisce necessariamente l’alloggiamento funzionale degli oggetti da trasportare.
• Il soccorso istruttorio o procedimentale non può sanare l’inidoneità sostanziale dell’offerta tecnica né consentire l’integrazione o la sostituzione del prodotto offerto, poiché ciò altererebbe la par condicio tra i concorrenti.
• I principi del risultato, della fiducia e della proporzionalità non possono essere utilizzati per disapplicare o eludere prescrizioni tecniche minime chiare della lex specialis, alla quale la stazione appaltante è vincolata per assicurare parità di trattamento e concorrenza.

Come è indicizzato