Sentenza n. 6468/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato le clausole del disciplinare che prevedevano: il riconoscimento al concessionario uscente di un'indennità per il costo residuo dei beni non amovibili non ammortizzati e, in aggiunta, di un'equa remunerazione parametrata alla media del fatturato degli ultimi tre anni moltiplicata per due; l'obbligo per l'eventuale aggiudicatario diverso dal concessionario uscente di corrispondere tale indennizzo, in parte al rilascio della concessione e in parte nei ventiquattro mesi successivi, con garanzia fideiussoria; l'esclusione dalla procedura in caso di mancata dichiarazione di accettazione senza riserve delle condizioni del disciplinare. Sono stati dedotti la violazione dell'art. 4 l. n. 118/2022, dei principi di concorrenza, par condicio, non discriminazione, libero accesso al mercato, imparzialità e buon andamento, nonché eccesso di potere per travisamento, carenza dei presupposti, illogicità, irragionevolezza e sviamento. Il ricorrente ha sostenuto che la clausola introducesse un vantaggio sproporzionato per il concessionario uscente, reiterando il cosiddetto diritto di insistenza; che il Comune non potesse autonomamente determinare l'indennizzo in assenza del decreto ministeriale previsto dalla legge; che il criterio del fatturato non fosse idoneo a misurare gli investimenti non ammortizzati o l'effettivo affidamento meritevole di tutela; che l'importo non fosse conoscibile ex ante, impedendo di valutare la convenienza economica della partecipazione; e che l'art. 4 l. n. 118/2022 non fosse applicabile a una procedura avviata nel 2020. Il Comune e il concessionario uscente hanno eccepito il difetto di legittimazione e interesse, l'inammissibilità per mancata lesività immediata delle clausole e, quanto al Comune, la legittimità della determinazione autonoma di un'indennità di avviamento e riequilibrio.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Il ricorrente disponeva di legittimazione e interesse poiché aveva presentato domanda in concorrenza ai sensi dell'art. 37 cod. nav. ed era parte della procedura; inoltre, la partecipazione era subordinata all'accettazione dell'obbligo di indennizzo, il cui ammontare non era conoscibile, sicché le clausole erano immediatamente lesive e tempestivamente impugnabili. Il ricorso è stato accolto nel merito. La previsione di un'equa remunerazione parametrata al fatturato dell'impresa uscente, aggiuntiva rispetto al costo residuo degli investimenti non ammortizzati, è stata ritenuta priva di copertura legislativa. La procedura era stata indetta ai sensi del codice della navigazione e avviata nel 2020, quindi anteriormente e al di fuori dell'ambito applicativo dell'art. 4 l. n. 118/2022. Tale disposizione, comunque, rimette la determinazione concreta dell'indennizzo a criteri stabiliti con decreto interministeriale e non legittima la clausola comunale. Il TAR ha inoltre rilevato che il criterio del fatturato moltiplicato per due configurava un indennizzo automatico e forfettario, non collegato alla verifica concreta di investimenti non ammortizzati, di un affidamento meritevole di tutela o di un effettivo vantaggio indebito per il subentrante, e idoneo a disincentivare la partecipazione. Sono state quindi annullate le clausole impugnate nei limiti della domanda. Le spese sono state compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 37 cod. nav.

  La presentazione di una domanda in concorrenza attribuisce all'aspirante una posizione qualificata e differenziata nell'ambito della procedura evidenziale per il rilascio della concessione.

• art. 18 reg. es. cod. nav.

  La procedura era stata avviata con l'avviso pubblicato dal Comune nel 2020 ai sensi della disposizione regolamentare del codice della navigazione.

• art. 4 l. n. 118/2022

  le disposizioni del presente articolo si applicano alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l'esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive di cui al comma 1 avviate successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione e ai relativi atti concessori

  La disposizione non si applica alla procedura avviata nel 2020 ai sensi del codice della navigazione; inoltre, l'indennizzo previsto dalla legge è collegato agli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati e ai criteri da stabilire con decreto interministeriale.

• art. 4, comma 9, l. n. 118/2022

  equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni

  La previsione legislativa non costituisce base per un'indennità comunale automatica e forfettaria parametrata al fatturato, soprattutto per una procedura estranea al relativo ambito temporale e normativo.

• art. 4, comma 13, l. n. 118/2022

  le disposizioni del presente articolo si applicano alle procedure di affidamento ... avviate successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione

  Il criterio temporale esclude l'applicazione dell'art. 4 alla procedura avviata con l'avviso del 30 novembre 2020.

• art. 12, par. 2, direttiva 2006/123/CE

  di accordare ... vantaggi al prestatore uscente

  Il divieto di accordare vantaggi al concessionario uscente impedisce misure che alterino l'accesso paritario al mercato o disincentivino la partecipazione di operatori diversi dal gestore uscente.

• art. 117, comma 2, lett. e), Cost.

  La disciplina dell'indennizzo spettante al concessionario uscente incide sull'accesso al mercato e rientra nella competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può pronunciarsi in via preventiva su requisiti di partecipazione che l'amministrazione non abbia ancora concretamente esaminato ed eventualmente posto a fondamento di un'esclusione.

Massime di principio

• Nelle procedure comparative per l'affidamento di concessioni demaniali, è immediatamente lesiva e impugnabile la clausola che subordina la partecipazione all'accettazione di un obbligo economico non determinabile ex ante, quando tale obbligo incide sulla valutazione di convenienza della partecipazione e sul futuro assetto del rapporto concessorio.
• Una clausola che attribuisca al concessionario uscente un'indennità automatica e forfettaria, parametrata al fatturato dell'attività e non alla verifica concreta degli investimenti non ammortizzati o di un effettivo vantaggio indebito per il subentrante, è illegittima per difetto di copertura legislativa e per contrasto con i principi di concorrenza e parità di accesso al mercato.
• L'art. 4 l. n. 118/2022 non si applica alle procedure di affidamento di concessioni demaniali marittime avviate anteriormente alla sua entrata in vigore; le amministrazioni non possono quindi utilizzare tale disposizione come base normativa per introdurre, in procedure anteriori e disciplinate dal codice della navigazione, un'indennizzo non previsto dalla disciplina applicabile.
• La disciplina dell'indennizzo in favore del concessionario uscente, incidendo sulle condizioni di accesso al mercato delle concessioni, appartiene alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza; il Comune non può introdurre autonomamente un criterio di remunerazione dell'avviamento o del valore aziendale privo di adeguata base legislativa.
• L'indennizzo eventualmente riconoscibile al concessionario uscente deve essere determinato sulla base di una verifica concreta e restrittiva degli investimenti non ammortizzati e dell'eventuale vantaggio effettivo conseguito dal subentrante, senza trasferire su quest'ultimo i costi riconducibili all'ordinario rischio d'impresa del precedente gestore.

Come è indicizzato