Sentenza n. 7096/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato la decadenza dalle tariffe incentivanti riconosciute per un impianto fotovoltaico da 47,52 kW, contestando che quattro impianti, ciascuno di potenza prossima a 50 kW e collocati su particelle catastali contigue, costituissero in realtà un unico impianto da 190,08 kW artatamente frazionato per accedere agli incentivi. Il TAR aveva respinto i primi sei motivi, ritenuto irrilevante e manifestamente infondata la questione di costituzionalità e accolto il settimo motivo subordinato, annullando parzialmente la decadenza e la richiesta di restituzione nella parte in cui il GSE non aveva valutato la possibilità di una mera decurtazione degli incentivi. In appello la società ha riproposto sette censure: ha contestato gli indizi di frazionamento e l’aggregazione dei quattro impianti; negato di avere reso dichiarazioni non veritiere o omesso informazioni dovute; dedotto l’inesistenza, all’epoca dei fatti, di un divieto conoscibile di artato frazionamento e invocato affidamento, buona fede e non retroattività; sostenuto che il potere del GSE dovesse essere ricondotto all’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990; lamentato difetto di motivazione e mancata graduazione della decadenza secondo proporzionalità; contestato l’applicazione della disciplina dei controlli agli impianti già incentivati; e riproposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011 per violazione della delega legislativa. GSE ha resistito; il Ministero non si è costituito. GSE non ha proposto appello incidentale, sicché è rimasto fermo il capo favorevole alla società relativo alla necessità di valutare la decurtazione.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR resta ferma, compreso l’annullamento parziale disposto in primo grado; il GSE dovrà quindi rideterminarsi sulla possibilità di decurtare gli incentivi, non essendo stato proposto appello incidentale su tale capo. Il primo motivo è respinto: la cessione alla stessa società delle quattro titolarità prima dell’inizio dei lavori, la coincidenza dei soci con soggetti coinvolti nelle operazioni, le quattro richieste edilizie per impianti prossimi a 50 kW, il nodo unico di raccolta dell’energia, la recinzione e l’accesso comuni e la collocazione nel medesimo sito costituiscono indizi gravi, concordanti e univoci di un’unica iniziativa imprenditoriale, con potenza cumulata di 190,08 kW. Il divieto di artato frazionamento è espressione del generale divieto di abuso del diritto, già operante al momento dei fatti; l’art. 29 del DM 23 giugno 2016 ha funzione ricognitiva e specificativa, non costitutiva. Il secondo motivo è respinto: l’omessa rappresentazione dell’acquisizione di diritti all’incentivazione da parte di altri soggetti ha ostacolato la completa e immediata percezione della vicenda da parte del GSE e integra una violazione rilevante; la contestazione sull’obbligo dichiarativo è comunque assorbita dall’accertato frazionamento e dalla conseguente decadenza o, ricorrendone i presupposti, decurtazione. Il terzo motivo è respinto: non vi è stata applicazione retroattiva di un nuovo principio e non è tutelabile l’affidamento dell’operatore, considerato che gli incentivi sono subordinati alla verifica dei requisiti e che l’operazione è stata caratterizzata da omissioni e condotta elusiva. Il quarto motivo è respinto: il controllo previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 è un potere speciale, immanente e vincolato, distinto dall’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies; nella specie il GSE ha valutato per la prima volta elementi emersi solo in sede di controllo, non rivalutato fatti già conosciuti. Il quinto motivo è respinto: accertata una violazione rilevante di cui all’allegato 1, lett. a), DM 31 gennaio 2014, la decadenza è automatica e il GSE non dispone di discrezionalità per graduarla, ferma la necessità di verificare i presupposti della decurtazione prevista dall’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011, questione già accolta dal TAR. Il sesto motivo è respinto: la disciplina del DM 31 gennaio 2014 non è retroattiva e regola l’attività di controllo su fatti precedenti, mentre decadenza e decurtazione hanno natura ripristinatoria e mirano a impedire l’erogazione di risorse non dovute. Il settimo motivo è respinto: il potere regolamentare ha natura specificativa di quanto già stabilito dalla fonte primaria e i controlli sono funzionali al corretto funzionamento del sistema degli incentivi, sicché la questione di costituzionalità è manifestamente infondata. Spese del grado d’appello compensate.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  I poteri di verifica e di controllo riconosciuti al Gestore dei servizi energetici dall’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 sono di tipo immanente, di carattere vincolato e diretti alla ricorrenza dei requisiti di legge per il riconoscimento degli incentivi pubblici.

  Il potere di controllo del GSE è speciale, immanente e vincolato, e accerta la sussistenza dei requisiti per gli incentivi; non è riconducibile all’autotutela ordinaria. In caso di violazione rilevante può comportare decadenza, salva la verifica dei presupposti per la decurtazione.

• art. 29 d.m. 23 giugno 2016

  Per tale ragione, l’art. 29 D.M. 23 giugno 2016 e l’art. 12, comma 5, D.M. 5.5.2011 non hanno natura costitutiva del divieto di artato frazionamento, ma hanno soltanto chiarito, sul piano positivo, in relazione al rispettivo ambito applicativo, gli elementi connotanti una fattispecie elusiva (più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale) comunque operante in materia - a prescindere dalla disciplina dettata dai relativi decreti ministeriali - con l’indicazione di taluni indizi, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento nei casi di impianto a media-alta tensione.

  La disposizione non ha introdotto ex novo il divieto di artato frazionamento: ha specificato, in funzione ricognitiva, gli elementi e alcuni indizi non tassativi di una fattispecie elusiva già vietata in base al principio generale di abuso del diritto.

• art. 11 d.m. 31 gennaio 2014

  In particolare, l’art. 11, comma 1, primo periodo, del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 prevede l’effetto automatico di decadenza a seguito di «violazioni rilevanti», descritte dall’allegato 1 al medesimo decreto, tra le quali, alla lettera a), vi è la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi» (come accaduto nel caso in esame dove sono stati prospettati al Gestore, mediante omissioni di fatti indubbiamente rilevanti, dati complessivamente non corrispondenti alla realtà), al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (la cui mancata valutazione ha condotto il T.a.r. ad annullare parzialmente il provvedimento e l’intimazione di recupero delle somme erogate, con obbligo del Gestore di rideterminarsi sul punto).

  Accertata una violazione rilevante, tra cui la comunicazione di dati non veritieri o l’omissione di documenti indispensabili, il GSE deve disporre la decadenza senza margini di apprezzamento; resta però necessario verificare se ricorrano i presupposti per la mera decurtazione degli incentivi.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  In particolare, l’art. 11, comma 1, primo periodo, del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 prevede l’effetto automatico di decadenza a seguito di «violazioni rilevanti», descritte dall’allegato 1 al medesimo decreto, tra le quali, alla lettera a), vi è la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi» (come accaduto nel caso in esame dove sono stati prospettati al Gestore, mediante omissioni di fatti indubbiamente rilevanti, dati complessivamente non corrispondenti alla realtà), al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (la cui mancata valutazione ha condotto il T.a.r. ad annullare parzialmente il provvedimento e l’intimazione di recupero delle somme erogate, con obbligo del Gestore di rideterminarsi sul punto).

  La decurtazione può sostituire la decadenza solo quando ne ricorrano i presupposti; il GSE deve svolgere la relativa verifica, il cui mancato compimento legittima l’annullamento parziale e impone una nuova determinazione sul punto.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Al riguardo va premesso che il potere esercitato dal Gestore ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 non è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, vertendosi in un settore speciale di attività amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà di controllo che la legge attribuisce al Gestore dei servizi energetici è autonomamente regolata dall’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

  Il controllo del GSE sui requisiti per gli incentivi è disciplinato autonomamente dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 e non costituisce annullamento d’ufficio soggetto al paradigma dell’art. 21-nonies.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  La delega a disciplinare i controlli sugli incentivi rientra nell’ampia delega relativa ai meccanismi incentivanti le fonti rinnovabili; la normativa secondaria specifica una disciplina già perimetrata dalla fonte primaria, perciò la censura di eccesso di delega è infondata.

• art. 88, comma 2, lettera d) c.p.a.

  Al riguardo si osserva che, per costante orientamento di questo Consiglio – da cui il Collegio non intende discostarsi e ai cui esiti ed itinera motivazionali aderisce totalmente anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d) c.p.a., «Il divieto di artato frazionamento degli impianti costituisce una declinazione, nello specifico settore dei meccanismi di incentivazione per la produzione di energia da fonti rinnovabili, del generale divieto di abuso del diritto, quale principio generale dell’ordinamento giuridico.

  Il Collegio può aderire agli esiti e all’iter motivazionale di precedenti decisioni; la citazione introduce il principio applicato secondo cui l’artato frazionamento è una declinazione del generale divieto di abuso del diritto.

Massime di principio

• Il divieto di artato frazionamento degli impianti che accedono agli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili costituisce applicazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche in assenza di una specifica disposizione settoriale vigente al momento dell’operazione. La sua applicazione richiede l’accertamento concreto di una condotta elusiva diretta a limitare formalmente la potenza degli impianti per ottenere incentivi o procedure non spettanti; l’art. 29 del DM 23 giugno 2016 ha funzione ricognitiva e specificativa, non costitutiva.
• L’esistenza di un unico impianto o di un’unica iniziativa imprenditoriale può essere desunta da una valutazione complessiva di indizi gravi, concordanti e univoci, tra cui la cessione delle titolarità a un unico soggetto prima dell’avvio dei lavori, la comunanza di soggetti coinvolti, l’unità del sito e delle infrastrutture di raccolta dell’energia, nonché l’accesso e la recinzione comuni. La contiguità catastale, isolatamente considerata, non esaurisce la valutazione.
• Il potere di verifica e controllo del GSE previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 è autonomo rispetto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, immanente e vincolato all’accertamento dei requisiti per gli incentivi. Se il controllo fa emergere elementi prima non percepibili, l’amministrazione non rivaluta fatti già esaminati, ma accerta per la prima volta la sussistenza dei requisiti.
• In presenza di una violazione rilevante prevista dal DM 31 gennaio 2014, la decadenza dagli incentivi è automatica e non residua al GSE un potere discrezionale di graduazione; resta tuttavia necessario verificare se ricorrano i presupposti normativi per la decurtazione, con conseguente obbligo di rideterminarsi se tale verifica è stata omessa.
• L’ammissione agli incentivi pubblici resta subordinata al successivo controllo dei requisiti e non fonda, prima del positivo completamento della verifica, un affidamento tutelabile alla conservazione dei benefici, soprattutto quando omissioni o dichiarazioni incomplete abbiano impedito all’amministrazione di percepire la reale configurazione dell’iniziativa.

Come è indicizzato