Cassazione Civile, Sentenza n. 8636/2020 del 07/05/2020

Esito

La controversia

La Consob aveva sanzionato la banca, quale coobbligata in solido, e i componenti del consiglio di sorveglianza di una banca quotata per la presunta violazione degli obblighi di vigilanza relativi alle relazioni sul governo societario degli esercizi 2009-2013. Secondo la contestazione, le relazioni non riportavano informazioni sulle norme applicate alla nomina e alla sostituzione degli organi sociali e sul funzionamento degli organi e dei comitati, in particolare sui principi di pariteticità, alternatività e tendenziale alternanza tra le componenti provenienti dalle due banche partecipanti alla fusione. La Consob riteneva che, dopo la modifica del 2009 dell’art. 49 dello statuto, il regolamento del comitato nomine non fosse stato adeguato e che le nomine continuassero in concreto a essere influenzate da associazioni esterne, con conseguente divario tra regole statutarie, regolamento e informazioni date al mercato. La Corte d’appello di Brescia, con sentenza depositata il 19 giugno 2017, aveva accolto l’opposizione quanto al merito della contestazione, ritenendo carente la determinatezza di una parte dell’addebito e, per il resto, insussistente il dedotto disallineamento tra statuto e regolamento e già conoscibili dal mercato le regole di governance. La Consob ha proposto cinque motivi: omesso esame delle modifiche del regolamento indicate negli atti di contestazione; violazione dei criteri legali di interpretazione dello statuto, del protocollo d’intesa e del regolamento, nonché della disciplina degli effetti della fusione; omesso esame delle risultanze ispettive sulla concreta individuazione delle candidature da parte di associazioni; ulteriore violazione della disciplina della fusione quanto alla natura del protocollo d’intesa; violazione dell’art. 123-bis TUF in relazione agli obblighi informativi sul governo societario. I destinatari delle sanzioni hanno proposto ricorso incidentale condizionato, deducendo la tardività del procedimento sanzionatorio per superamento del termine regolamentare senza proroga e la violazione del diritto di difesa e del contraddittorio nel procedimento amministrativo.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso principale della Consob e ha dichiarato assorbito il ricorso incidentale condizionato. Ha ritenuto decisivo che l’omissione informativa contestata, riferita alle informazioni previste dall’art. 123-bis, comma 1, lett. l), e comma 2, lett. d), TUF, non fosse espressamente sanzionata dal TUF: l’art. 192-bis, nel testo applicabile, sanzionava soltanto l’omissione delle comunicazioni previste dal comma 2, lett. a), dello stesso articolo. Non era quindi consentito ricondurre tale omissione alla responsabilità dei componenti del consiglio di sorveglianza per violazione dell’obbligo di vigilanza ex art. 149, comma 1, lett. a), TUF, perché ciò avrebbe creato per via interpretativa un illecito amministrativo non previsto dalla legge, in contrasto con il principio di legalità, tassatività e sufficiente determinatezza. La Corte ha pertanto giudicato infondati congiuntamente i cinque motivi della Consob, senza che fosse necessario risolvere autonomamente le contestazioni incidentali sulla durata del procedimento e sulle garanzie difensive. La Consob è stata condannata alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in euro 25.000, oltre euro 200 per esborsi; è stato inoltre dato atto dei presupposti per l’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 25 Cost.

  Una siffatta interpretazione della responsabilità per omissione del consiglio di sorveglianza non può essere condivisa, contrastando con il principio di legalità e di sufficiente determinatezza della fattispecie di cui all’art. 25 Cost. e L. n. 689 del 1981, art. 1.

  Il principio di legalità e di sufficiente determinatezza impedisce di estendere in via interpretativa la responsabilità sanzionatoria a condotte non tipizzate dal legislatore.

• L. n. 689/1981, art. 1

  Una siffatta interpretazione della responsabilità per omissione del consiglio di sorveglianza non può essere condivisa, contrastando con il principio di legalità e di sufficiente determinatezza della fattispecie di cui all’art. 25 Cost. e L. n. 689 del 1981, art. 1.

  Una sanzione amministrativa richiede una previsione legale che individui la condotta vietata e punita; non è possibile creare un illecito collegando fattispecie diverse quando la condotta omessa non è autonomamente sanzionata.

• D.Lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 149, comma 1, lett. a)

  Ritenere, infatti, che nell’ambito della responsabilità diretta di vigilanza sull’osservanza dello statuto ex art. 149, comma 1, lett. a), TUF rientri anche quello di vigilare sulla regolarità delle informazioni sul governo societario significa ampliare in modo generico e indifferenziato la responsabilità del consiglio di sorveglianza, estendendo la stessa anche a condotte non costituenti a loro volta alcun illecito da parte di chi le ha poste in essere, nel caso di specie il consiglio di gestione della Banca, mentre, affinchè una condotta omissiva possa essere fonte di responsabilità è necessario o che il legislatore imponga di tenere una determinata condotta o nell’illecito commissivo mediante omissione, che sia configurabile in capo al responsabile un obbligo giuridico di garanzia al fine di impedire il realizzarsi di una condotta altrui che si presuppone a sua volta illecita.

  L’obbligo di vigilare sull’osservanza dello statuto non può essere esteso fino a fondare una sanzione per omessa vigilanza su un’informazione societaria la cui omissione non costituisce, a sua volta, un illecito sanzionato. La responsabilità omissiva richiede una condotta doverosa stabilita dalla legge oppure, nel concorso omissivo, un obbligo di garanzia volto a impedire una condotta altrui illecita.

• D.Lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 123-bis, comma 1, lett. l), e comma 2, lett. d)

  Dal quadro normativo sopra descritto emerge che la condotta omissiva riferita al contenuto della relazione sulla corporate governance non è espressamente contemplata dal TUF, il quale all’art. 192 bis recante “informazioni sul governo societario” sanziona solo l’omissione delle comunicazioni prescritte dall’art. 123 bis, comma 2, lett. a), TUF.

  Le informazioni previste dall’art. 123-bis, comma 1, lett. l), e comma 2, lett. d), attengono al contenuto della relazione sul governo societario, ma la loro omissione non può essere sanzionata sulla base di una disposizione che punisce soltanto l’omissione delle comunicazioni indicate al comma 2, lett. a).

• D.Lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 192-bis

  Dal quadro normativo sopra descritto emerge che la condotta omissiva riferita al contenuto della relazione sulla corporate governance non è espressamente contemplata dal TUF, il quale all’art. 192 bis recante “informazioni sul governo societario” sanziona solo l’omissione delle comunicazioni prescritte dall’art. 123 bis, comma 2, lett. a), TUF.

  Nel testo applicabile alla controversia, l’art. 192-bis sanzionava esclusivamente l’omessa comunicazione delle informazioni previste dall’art. 123-bis, comma 2, lett. a), e non consentiva di sanzionare per questa via le omissioni relative alle altre informazioni della relazione sul governo societario.

• D.Lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 193, comma 3

  La Consob ha applicato la sanzione prevista dall’art. 193, comma 3, TUF recante “Informazione societaria e doveri dei sindaci, dei revisori legali e delle società di revisione legale” (nella versione ratione temporis applicabile) che prevede(va) una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro venticinquemila a Euro duemilionicinquecentomila per i componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione che commettono irregolarità nell’adempimento dei doveri previsti dall’art. 149, commi 1, 4-bis, primo periodo, e 4-ter, ovvero omettono le comunicazioni previste dall’art. 149, comma 3.

  La disposizione sanziona le irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza specificamente richiamati e l’omissione delle comunicazioni previste dall’art. 149, comma 3; non costituisce una base per punire condotte ulteriori non tipizzate.

Massime di principio

• In materia di sanzioni amministrative, il giudice dell’opposizione deve verificare l’esistenza e l’applicabilità della norma che vieta e punisce la condotta contestata, anche se la questione non è stata espressamente dedotta, poiché tale verifica riguarda il fondamento stesso del potere sanzionatorio.
• Il principio di legalità, tassatività e sufficiente determinatezza vieta di costruire un illecito amministrativo mediante il collegamento interpretativo di obblighi diversi, quando la condotta omessa non è autonomamente sanzionata dalla legge.
• La responsabilità omissiva richiede una condotta doverosa imposta dalla legge oppure, nel concorso omissivo, un obbligo giuridico di garanzia diretto a impedire una condotta altrui che sia a sua volta illecita; non basta un generico dovere di vigilanza per sanzionare omissioni non tipizzate.

Come è indicizzato