Sentenza n. 2025/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

Il consorzio ricorrente, partecipante alla procedura aperta per un accordo quadro relativo alla manutenzione dei veicoli delle aziende sanitarie dell’Area Centro, ha impugnato l’aggiudicazione a favore dell’operatore dichiaratosi concorrente singolo, oltre agli atti di gara e alle pertinenti clausole del disciplinare e dei capitolati. Il servizio comprendeva manutenzione ordinaria e straordinaria, lavaggio, soccorso stradale, officina mobile e fornitura di pneumatici e ricambi; la lex specialis richiedeva una rete capillare di centri di assistenza, la cui disponibilità poteva essere acquisita tra l’aggiudicazione e la stipula. L’aggiudicataria aveva dichiarato di non ricorrere a subappalto, avvalimento o altre forme di collaborazione, ma aveva poi comunicato che la rete sarebbe stata composta da imprese terze legate da contratti. Il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 119 d.lgs. 36/2023 e del principio di esecuzione in proprio, sostenendo che prestazioni costituenti l’oggetto stesso dell’appalto non potevano essere affidate a terzi fuori dagli schemi tipici del subappalto, dell’avvalimento e dei contratti di cooperazione ammessi dalla legge. Ha chiesto l’annullamento degli atti, la declaratoria d’inefficacia del contratto e il subentro oppure, in subordine, il risarcimento per equivalente e il ristoro del danno precontrattuale o da contatto.

La decisione

Il TAR ha accolto il motivo relativo alla violazione del principio di esecuzione in proprio. Ha ritenuto che l’aggiudicatario debba eseguire direttamente le prestazioni contrattuali attraverso la propria struttura aziendale e che l’esternalizzazione possa avvenire soltanto nelle forme tipiche ammesse dall’art. 119 d.lgs. 36/2023. I contratti di cooperazione del comma 3 presuppongono rapporti sorti prima dell’indizione della procedura e riguardano prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie, diverse da quelle affidate alla stazione appaltante. Nel caso concreto, le convenzioni prodotte erano posteriori all’indizione e le attività delegate, tra cui manutenzione e soccorso stradale, coincidevano con prestazioni centrali dell’appalto. La qualificazione della disponibilità delle officine come requisito di esecuzione non autorizzava l’individuazione postuma di imprese terze estranee alla struttura aziendale, né consentiva alla lex specialis di introdurre forme alternative di subaffidamento. Sono state quindi annullate le clausole impugnate e, per conseguenza, l’aggiudicazione. Le ulteriori censure sono state assorbite, essendo logicamente preliminare il vizio accolto e non essendo stati graduati i motivi. Il TAR non ha accolto la domanda di subentro, poiché l’annullamento delle regole di gara travolge le successive operazioni e il giudice non può correggere la lex specialis espungendone singole parti, alterando la procedura e la par condicio. Spese a carico solidale delle parti resistenti, liquidate in 8.000 euro oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio della esecuzione in proprio comporta che la prestazione dedotta in contratto deve essere adempiuta direttamente dall’operatore economico che ha partecipato alla gara ed è risultato aggiudicatario, impiegando la propria struttura aziendale, ovvero i propri dipendenti le proprie attrezzature e la propria direzione tecnica ed organizzativa.

  Il principio impone che l’aggiudicatario esegua direttamente le prestazioni contrattuali mediante la propria organizzazione aziendale; l’affidamento a terzi è ammissibile solo secondo le forme tipiche previste dal Codice.

• art. 119, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Quest’ultima norma, in particolare consente l’inserimento di imprese terze nell’ambito della organizzazione dell’appaltatore ai fini della esecuzione della commessa mediante la stipula di contratti di cooperazione servizio o fornitura ma a condizione che i rapporti contrattuali siano insorti in epoca anteriore alla indizione della procedura e che si tratti di “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie” oggettivamente diverse dalle prestazioni da rendersi alla stazione appaltante sulla base del contratto di appalto (Cons. Stato, V, 2622/2025).

  I contratti di cooperazione possono integrare l’organizzazione dell’appaltatore soltanto se i rapporti sono anteriori all’indizione della gara e riguardano prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie, oggettivamente distinte dalle prestazioni dovute alla stazione appaltante.

Massime di principio

• Il principio di esecuzione in proprio permea anche la fase esecutiva del contratto: l’aggiudicatario non può farsi sostituire da terzi al di fuori delle forme di subaffidamento o collaborazione tipizzate dal Codice dei contratti pubblici.
• I contratti di cooperazione previsti dall’art. 119, comma 3, d.lgs. 36/2023 consentono l’integrazione di imprese terze nell’organizzazione dell’appaltatore solo se i rapporti sono sorti prima dell’indizione della procedura e riguardano prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie, diverse da quelle oggetto dell’appalto.
• La qualificazione di una disponibilità come requisito di esecuzione permette di rinviare alla fase precedente la stipula la dimostrazione della disponibilità di mezzi e strutture, ma non consente di individuare in quel momento subaffidatari o collaboratori terzi prima estranei all’organizzazione dell’aggiudicatario.
• La stazione appaltante non può introdurre nella lex specialis modalità di affidamento a terzi diverse da quelle previste dal Codice, indipendentemente dalla fase della procedura o del rapporto contrattuale in cui dovrebbero operare.
• Quando viene annullata una regola della lex specialis che condiziona le successive operazioni di gara, l’annullamento travolge gli atti conseguenti e il giudice non può correggere la disciplina espungendo singoli aspetti viziati, perché ciò altererebbe la logica della procedura e la par condicio.

Come è indicizzato