Sentenza n. 765/2026 - Lecce, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente aveva partecipato a una procedura per la fornitura di materiali destinati alla revisione dei salvagenti individuali della Marina Militare, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo. La lex specialis prevedeva, richiamando l’art. 54, comma 1, del d.lgs. 36/2023, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse in presenza di almeno cinque offerte ammesse. Dopo la presentazione delle offerte, la ricorrente, risultata la migliore offerente, veniva esclusa per anomalia automatica e la commissione proponeva l’aggiudicazione a un altro operatore. La stazione appaltante riconosceva l’erronea applicazione dell’art. 54 a una procedura avente ad oggetto una fornitura e disponeva la revoca della gara, indicendo una nuova procedura con oggetto sostanzialmente identico. La ricorrente contestava la revoca e gli atti della prima gara deducendo, tra l’altro, nullità per difetto assoluto di attribuzione, violazione degli artt. 10 e 110 del d.lgs. 36/2023, violazione degli artt. 21-quinquies, 21-septies, 21-nonies e 3 della l. 241/1990, violazione dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 97 Cost., dei principi del risultato, di conservazione degli atti, di par condicio e di massima partecipazione, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, motivazione assente o apparente e sviamento. Sosteneva che l’amministrazione avrebbe dovuto espungere la sola clausola illegittima e procedere alla verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, anziché revocare l’intera procedura. Contestava inoltre la nuova gara, deducendo l’illegittimità derivata, la lesione della concorrenza e della par condicio per la conoscenza delle offerte precedenti e l’illegittimità della mancata predeterminazione nel bando degli elementi specifici per l’attivazione della verifica di anomalia.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto alla gara originaria, ha ritenuto legittima la revoca, qualificata sostanzialmente come esercizio di autotutela diretto a correggere un errore nella lex specialis: l’inserimento dell’esclusione automatica ai sensi dell’art. 54 in una procedura di fornitura aveva viziato l’impostazione della gara e generato incertezza sulle regole applicabili. La revoca è stata adottata tempestivamente, dopo la scadenza del termine per presentare le offerte ma prima dell’aggiudicazione, in seguito alla segnalazione della stessa ricorrente, senza rivalutazione discrezionale delle offerte e nel perseguimento dell’interesse pubblico al buon andamento, all’economicità e all’efficacia dell’azione amministrativa. Il giudice ha escluso che l’amministrazione fosse obbligata a disapplicare la sola clausola illegittima o a convalidare la procedura, trattandosi di possibilità non vincolanti e comunque non idonee a eliminare il rischio di ulteriori contestazioni. Ha inoltre affermato che la nullità o inefficacia di una clausola escludente contra legem, secondo il principio richiamato dall’Adunanza plenaria n. 22/2020, non impedisce alla stazione appaltante di ritirare tempestivamente l’intero bando quando siano stati riconosciuti errori evidenti nella sua formulazione e non si siano consolidati particolari affidamenti privati. Quanto alla nuova procedura, le censure derivate sono state ritenute infondate in conseguenza della legittimità della revoca. Le censure autonome contro il nuovo bando sono state dichiarate inammissibili perché rivolte a profili attinenti alla successiva valutazione delle offerte e non a clausole immediatamente lesive, mentre il bando era concretamente impugnabile solo se avesse impedito la formulazione di un’offerta responsabile e consapevole; circostanza esclusa poiché la ricorrente aveva partecipato alla nuova gara. In ogni caso, le censure sono state ritenute infondate nel merito: l’art. 110, comma 1, del d.lgs. 36/2023 non impedisce alla stazione appaltante di attivare discrezionalmente la verifica dell’anomalia quando, dopo l’esame concreto dell’offerta, emergano elementi specifici che ne facciano dubitare della sostenibilità, anche se tali elementi non erano predeterminabili nel bando. È stata infine esclusa la violazione della par condicio, poiché la conoscenza delle offerte precedenti riguardava tutti gli operatori partecipanti alla nuova procedura, compresa la ricorrente, che avrebbe potuto formulare un’offerta ulteriormente migliorativa. Spese integralmente compensate per la peculiarità e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  “troverà applicazione, qualora sussistano i presupposti di legge in ordine al numero minimo delle offerte ammesse (numero di offerte ammesse pari o superiore a cinque), il procedimento dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”

  Il giudice ha ritenuto erronea la previsione dell’esclusione automatica nella gara avente ad oggetto una fornitura e ha considerato tale errore idoneo a incidere sull’intera procedura.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La disposizione non impone una lettura formalistica tale da richiedere la predeterminazione nel bando di tutti gli elementi sintomatici dell’anomalia; la stazione appaltante può attivare la verifica discrezionale quando, all’esito dell’esame concreto, emergano elementi specifici di dubbia sostenibilità dell’offerta.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura di affidamento della fornitura.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa dell’aggiudicazione con il criterio del minor prezzo.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione alla revoca; il giudice ha ritenuto legittimo il ritiro tempestivo della gara in presenza di un errore nella lex specialis e dell’interesse pubblico alla corretta gestione della procedura.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Invocato per sostenere la nullità degli atti per difetto assoluto di attribuzione; la censura è stata respinta.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente con riferimento all’autotutela; il giudice ha escluso l’illegittimità del ritiro della gara.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato per il difetto di motivazione; il giudice ha ritenuto adeguatamente giustificata la revoca attraverso il riconoscimento dell’errore nella lex specialis e l’esigenza di evitare una procedura viziata.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal giudice per escludere che la revoca avesse introdotto una causa di esclusione ulteriore e per sottolineare il rispetto della massima partecipazione.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  Invocato dalla ricorrente in materia di offerte anormalmente basse; le relative censure sono state ritenute infondate.

• art. 97 Cost.

  Richiamato in relazione ai principi di buon andamento e imparzialità; il giudice ha ritenuto che la revoca tempestiva perseguisse tali finalità.

• art. 99 c.p.a.

  Non direttamente applicato; la sentenza richiama il principio dell’Adunanza plenaria n. 22/2020 sulla clausola escludente contra legem, considerata come non apposta e inefficace, senza escludere il potere di autotutela della stazione appaltante.

Massime di principio

• La stazione appaltante può revocare tempestivamente una procedura di gara, anche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione, quando riconosca un errore nella lex specialis idoneo a incidere sulla correttezza dell’intera procedura, purché la decisione sia sorretta dall’interesse pubblico al buon andamento, all’economicità e all’efficacia dell’azione amministrativa e non sia manifestamente illogica o irragionevole.
• La possibilità di considerare come non apposta una clausola escludente contra legem non rende obbligatoria la prosecuzione della gara mediante disapplicazione parziale della clausola o convalida degli atti; la stazione appaltante può scegliere il ritiro integrale e tempestivo della procedura, soprattutto quando non si siano consolidati particolari affidamenti dei concorrenti e il ritiro sia diretto a prevenire effetti contra ius e nuovo contenzioso.
• L’art. 110, comma 1, del d.lgs. 36/2023 non impone alla lex specialis di elencare preventivamente tutte le possibili ragioni o gli indizi sintomatici dell’anomalia dell’offerta. La stazione appaltante può attivare discrezionalmente la verifica dell’anomalia anche sulla base di elementi concreti emersi successivamente, durante l’esame dell’offerta.
• Sono immediatamente impugnabili le clausole del bando che impediscono in modo diretto la formulazione di un’offerta responsabile e consapevole; non sono invece soggette a impugnazione immediata le censure rivolte a modalità di valutazione delle offerte che producono effetti lesivi solo nella fase successiva di esame delle offerte, quando l’operatore abbia potuto partecipare alla gara.
• La conoscenza delle offerte presentate in una precedente procedura revocata non viola di per sé la par condicio nella nuova gara se tale conoscenza riguarda tutti gli operatori partecipanti, incluso il ricorrente, e ciascuno può formulare una nuova offerta consapevole e potenzialmente migliorativa.

Come è indicizzato