Sentenza n. 59/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune aveva indetto una procedura negoziata senza bando per un accordo quadro di lavori stradali e aveva adottato un atto di presa d’atto della proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa appellante. Successivamente aveva disposto l’annullamento in autotutela di tale atto e degli ulteriori atti di gara, rilevando, da un lato, la carenza di qualificazione della centrale unica di committenza per lo svolgimento di una procedura relativa a lavori di importo superiore alla soglia prevista e, dall’altro, l’irregolare sostituzione di un operatore economico sorteggiato con un’impresa non sorteggiata. L’impresa aveva dedotto in appello: violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale e di motivazione, per mancata considerazione delle proprie osservazioni; insussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’autotutela, con violazione dei principi di risultato e fiducia; tardività e non ragionevolezza dell’intervento rispetto all’art. 21-nonies l. 241/1990; lesione dell’affidamento incolpevole; violazione dei principi di fiducia e risultato, difetto di istruttoria e irrilevanza sostanziale della sostituzione dell’operatore sorteggiato, poiché il confronto tra dieci offerte sarebbe stato comunque effettuato.

La decisione

Il CGARS ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR, ma con diversa motivazione. Il Collegio ha anzitutto riqualificato l’atto comunale: la determinazione precedente non costituiva una vera aggiudicazione, bensì una mera presa d’atto della proposta di aggiudicazione, priva di valore provvedimentale e comunque anteriore all’aggiudicazione formale. L’atto successivo, pertanto, non integrava propriamente l’esercizio dei poteri di revoca o annullamento d’ufficio disciplinati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, ma un semplice atto di ritiro di un atto endoprocedimentale. Ne consegue che non erano necessari i presupposti sostanziali e temporali propri dell’autotutela, incluso il raffronto tra interesse pubblico e interesse privato, né assumeva rilievo il termine di dodici mesi. La possibilità che alla proposta di aggiudicazione non segua l’aggiudicazione definitiva è fisiologica e non determina un affidamento tutelabile in capo all’operatore economico. Le ragioni poste a base del ritiro, relative alla carenza di qualificazione della centrale di committenza e ai vizi della procedura di individuazione degli invitati, erano comunque congrue e giustificavano la rimozione dell’atto nella fase anteriore all’aggiudicazione. L’apporto partecipativo dell’impresa non avrebbe potuto condurre a un esito diverso. I primi tre motivi sono stati respinti; il quarto è stato assorbito. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  Le fasi di individuazione del contraente sono molteplici; il comma 5 prevede l’esercizio dei poteri di autotutela per la fase successiva all’aggiudicazione.

  La disciplina distingue la proposta di aggiudicazione dall’aggiudicazione vera e propria; il potere di autotutela formalmente previsto per la fase successiva all’aggiudicazione non governa il semplice ritiro della proposta o della relativa presa d’atto.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La disciplina della revoca non si applica integralmente al ritiro di una proposta di aggiudicazione o della presa d’atto della stessa, intervenuto prima dell’aggiudicazione formale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il termine ragionevole e il termine massimo di dodici mesi previsti per l’annullamento d’ufficio non costituiscono presupposti necessari per il semplice ritiro di un atto endoprocedimentale anteriore all’aggiudicazione.

• art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La norma costituisce la base della procedura negoziata senza bando per l’affidamento dei lavori oggetto della controversia; il vizio della procedura di individuazione degli operatori invitati è stato ritenuto idoneo a sorreggere il ritiro degli atti anteriori all’aggiudicazione.

• art. 63 d.lgs. 36/2023

  Il possesso della qualificazione della centrale di committenza rileva quale presupposto per lo svolgimento della procedura di gara relativa a lavori di importo superiore alla soglia prevista.

• Allegato II.4 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza sorreggono l’interesse pubblico alla corretta individuazione del soggetto abilitato a svolgere la procedura.

• art. 10 l. 241/1990

  L’apporto partecipativo del concorrente non impone un esito diverso quando, alla luce della natura endoprocedimentale dell’atto ritirato e dei vizi della procedura, le osservazioni non avrebbero potuto modificare la decisione amministrativa.

• art. 26 c.p.a.

  Consente la regolazione delle spese del giudizio amministrativo, anche mediante compensazione nei casi previsti.

Massime di principio

• La qualificazione di un atto amministrativo deve essere determinata dal suo contenuto effettivo, dagli effetti concretamente prodotti e dal potere esercitato, non dal nomen iuris attribuito dall’amministrazione o dal giudice.
• La presa d’atto della proposta di aggiudicazione non equivale all’aggiudicazione formale e conserva natura endoprocedimentale, priva di autonoma efficacia provvedimentale definitiva.
• Il ritiro della proposta di aggiudicazione, o della mera presa d’atto della stessa, disposto prima dell’aggiudicazione formale, costituisce un semplice atto di ritiro e non esercizio dei poteri di revoca o annullamento d’ufficio ex artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990; pertanto non richiede il rispetto dei relativi presupposti sostanziali e temporali, compreso il termine di dodici mesi e il raffronto tra interesse pubblico e interesse privato.
• Prima dell’aggiudicazione formale, la possibilità fisiologica che la proposta di aggiudicazione non sia seguita dall’aggiudicazione esclude, di regola, la formazione di un affidamento tutelabile in capo all’operatore economico destinatario della proposta.
• Il ritiro degli atti anteriori all’aggiudicazione è legittimamente sorretto dall’esigenza di eliminare vizi della procedura di individuazione del contraente, tra cui la carenza di qualificazione della centrale di committenza e l’alterazione dell’elenco degli operatori da invitare, anche in vista dell’eventuale rinnovo della procedura.

Come è indicizzato