Sentenza n. 1862/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Milano ha indetto una procedura a evidenza pubblica, disciplinata dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924, per la concessione d'uso di un parcheggio pubblico, con criterio dell'offerta più alta rispetto a una base d'asta di 760.000 euro annui. La prima classificata ha offerto 2.577.000 euro, con un rialzo del 239%, mentre la ricorrente, seconda classificata, ha offerto 1.234.567,89 euro. La ricorrente ha dedotto che l'offerta aggiudicataria fosse manifestamente insostenibile, poiché superiore ai ricavi annui storici del parcheggio e incompatibile con i dati economici della gestione precedente e con il bilancio della società aggiudicataria. Ha denunciato la violazione degli artt. 63 e seguenti del R.D. n. 827/1924, dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e trasparenza, nonché difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irrazionalità e irragionevolezza. Con motivi aggiunti ha censurato il giudizio di sostenibilità dell'offerta, contestando la genericità delle rilevazioni sugli accessi, l'utilizzo di dati relativi a parcheggi diversi, la sovrastima degli accessi e degli abbonamenti e la sottostima dei costi del personale. Ha inoltre impugnato la nota dell'aggiudicataria contenente i chiarimenti economici e una nota interna comunale predisposta a supporto della difesa in giudizio. Il Comune e l'aggiudicataria hanno sostenuto che, trattandosi di concessione di beni e di contratto attivo escluso dal codice dei contratti pubblici, non sussistesse alcun obbligo di verifica dell'anomalia e che gli esiti della verifica non fossero sindacabili, ovvero lo fossero solo per macroscopici errori. È stata altresì eccepita l'inammissibilità dell'impugnazione degli atti endoprocedimentali e la tardività dei motivi aggiunti.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondata l'eccezione di inammissibilità limitatamente all'impugnazione autonoma della nota dell'aggiudicataria e della nota interna comunale. Tali atti, inseriti nel subprocedimento di verifica della congruità, sono endoprocedimentali e privi di autonoma lesività: per il concorrente non aggiudicatario, la lesione deriva dall'aggiudicazione. Ha invece respinto l'eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri, ritenendo che la procedura avesse ad oggetto una concessione di beni, non una concessione di servizi, e non fosse quindi soggetta al rito appalti né alla dimidiazione dei termini dell'art. 120 c.p.a. Nel merito, il giudice ha affermato che, pur non essendo obbligatoria la verifica dell'anomalia nelle concessioni d'uso di beni pubblici escluse dal codice dei contratti pubblici, l'amministrazione può disporla quando emergano elementi idonei a porre in dubbio l'affidabilità dell'offerta. Una volta avviata spontaneamente, la verifica costituisce autovincolo: l'amministrazione deve concluderla e il relativo esito è sindacabile dal concorrente secondo classificato. Nel caso concreto, l'elevato rialzo dell'offerta e la sua apparente incompatibilità con i dati storici di redditività giustificavano la verifica. Il giudizio favorevole di sostenibilità è stato però ritenuto viziato da difetto di istruttoria e motivazione. L'amministrazione ha trascurato il piano di sostenibilità economica utilizzato per determinare la base d'asta e ha fatto ricorso, in modo contraddittorio, ai valori locativi di posti auto e box della zona, senza considerare i vincoli tariffari e gestionali della concessione, i costi di vigilanza e manutenzione e la diversa struttura economica rispetto alla locazione di box privati. Anche i chiarimenti dell'aggiudicataria, basati su osservazioni brevi e visive degli accessi e su dati riferiti ad altri parcheggi, non erano idonei a fondare una previsione attendibile. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati quindi accolti nella parte riferita all'aggiudicazione, che è stata annullata. La domanda risarcitoria è stata respinta perché la tutela cautelare aveva impedito il verificarsi del danno. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• R.D. 18 novembre 1923, n. 2440

  La procedura è stata ricondotta alle regole relative ai contratti attivi dell'amministrazione.

• R.D. 23 maggio 1924, n. 827

  Disciplina la procedura a evidenza pubblica per la concessione d'uso del bene pubblico; gli artt. 63 e seguenti sono stati invocati dalla ricorrente e l'art. 76 è stato richiamato dalle controparti con riguardo alla possibilità di prevedere un limite al rialzo.

• art. 120 c.p.a.

  La dimidiazione dei termini del rito appalti non si applica alla procedura avente a oggetto una concessione di beni non soggetta al rito degli appalti.

• d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  Il codice dei contratti pubblici non si applica alla procedura qualificata come contratto attivo per la concessione d'uso di un bene pubblico; di conseguenza, la verifica dell'anomalia non era obbligatoria.

• art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Il difetto di motivazione è stato ravvisato nel giudizio di sostenibilità dell'offerta, in quanto l'amministrazione non ha adeguatamente giustificato la scelta dei parametri economici utilizzati.

Massime di principio

• Nelle procedure a evidenza pubblica aventi a oggetto la concessione d'uso di un bene pubblico, la qualificazione come concessione di beni, anziché di servizi, dipende dagli obiettivi sostanziali perseguiti dall'amministrazione e dalla configurazione concreta del rapporto; si ha concessione di servizi solo quando la componente organizzativa e prestazionale travalica il mero sfruttamento ordinario del bene.
• Nelle concessioni di beni pubblici escluse dal codice dei contratti pubblici, la verifica dell'anomalia dell'offerta non è obbligatoria, ma l'amministrazione può attivarla quando emergano, secondo ragionevolezza, elementi idonei a porre in dubbio l'affidabilità dell'offerta, soprattutto se il rialzo è incompatibile con i dati economici storici del bene.
• L'amministrazione che avvia spontaneamente una verifica di congruità dell'offerta si autovincola a concludere il relativo subprocedimento e a motivarne adeguatamente l'esito; tale esito è sindacabile in giudizio dal concorrente secondo classificato nei limiti propri del controllo sulla manifesta irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, travisamento o difetto di istruttoria.
• La valutazione di sostenibilità di un'offerta per la gestione di un bene pubblico è viziata se utilizza parametri economici non coerenti con le concrete condizioni della concessione, omettendo di considerare vincoli tariffari e gestionali, costi di vigilanza e manutenzione e la diversa struttura economica rispetto a rapporti di locazione privata.
• Gli atti istruttori del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta, se privi di autonoma lesività, non devono essere impugnati separatamente: per il concorrente non aggiudicatario la lesione si concretizza nell'atto finale di aggiudicazione.
• La domanda risarcitoria per mancata aggiudicazione è respinta quando la tutela cautelare abbia impedito il verificarsi del danno dedotto.

Come è indicizzato