Tribunale, Sentenza T-750/22

Offerta abnormemente bassa, motivazione e responsabilità in un appalto pubblico UE

La pronuncia riguarda un ricorso di annullamento e risarcimento proposto da due società del gruppo UniSystems contro una decisione di ESMA nell’ambito di una gara per servizi di consulenza, sviluppo e supporto IT. Il Tribunale esamina in particolare la nozione di offerta anormalmente bassa, la legge sostanziale da applicare ai costi del lavoro in un appalto transnazionale e la sufficienza della motivazione resa all’offerente escluso.

Fatti e procedimento

ESMA, quale autorità aggiudicatrice, aveva indetto la procedura PROC/2021/12 per la conclusione di contratti quadro in cascata fino a cinque operatori, con criterio di aggiudicazione esclusivamente basato sul prezzo medio di 602 voci individuali calcolate automaticamente sulla base di un pivot rate e di percentuali relative a luogo di esecuzione, ubicazione delle risorse e lavoro fuori orario. I ricorrenti si sono collocati secondi in graduatoria; il primo posto è stato attribuito a un consorzio composto da una società belga e una società lussemburghese. Dopo scambi di chiarimenti, ESMA ha confermato di non ritenere l’offerta del primo classificato abnormemente bassa.

Domande formulate dai ricorrenti

I ricorrenti hanno chiesto:

• l’annullamento della decisione di classificazione e aggiudicazione;
• il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione principale, o in subordine per perdita di chance.

Le censure principali riguardavano:

• la violazione del regolamento finanziario e del capitolato, per mancata esclusione di un’offerta asseritamente abnormemente bassa;
• la carenza di motivazione e la lesione del diritto a un ricorso effettivo;
• la violazione del termine di standstill;
• la conseguente responsabilità extracontrattuale dell’Unione.

Normativa rilevante

Il Tribunale richiama in particolare:

• il regolamento (UE, Euratom) 2018/1046;
• l’articolo 170, paragrafo 3, del regolamento, relativo alle informazioni da comunicare agli offerenti;
• l’articolo 175, paragrafi 2 e 3, del regolamento, sul standstill period;
• l’allegato I, punti 23.1 e 23.2, sulla verifica delle offerte anormalmente basse e sul loro rigetto in caso di violazione degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro;
• il punto 35.1 dell’allegato I, che consente ma non impone la sospensione della firma per ulteriori verifiche;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali;
• gli articoli 263, 268 e 340 TFUE.

Motivazione e diritto a un ricorso effettivo

Il Tribunale ricorda che, quando l’istituzione dispone di un ampio margine di discrezionalità, il rispetto del dovere di motivazione è particolarmente importante. Quanto alle offerte anormalmente basse, il controllo si svolge in due fasi:

• una prima verifica sommaria per accertare se l’offerta "appaia" anormalmente bassa;
• una seconda verifica approfondita, se emergono indizi, con richiesta di chiarimenti all’offerente.

Se un offerente escluso contesta espressamente la mancata qualificazione come anormalmente bassa dell’offerta vincitrice, l’amministrazione deve compiere un’analisi più dettagliata e informare l’offerente degli elementi essenziali di tale analisi.

Nel caso di specie, il Tribunale osserva che ESMA aveva comunicato ai ricorrenti il prezzo medio e i dati essenziali della struttura dei prezzi, consentendo loro di ricostruire le componenti delle singole voci. Inoltre, la lettera del 24 ottobre 2022 spiegava perché i rilievi dei ricorrenti fossero ritenuti irrilevanti: per la Germania perché la normativa rilevante era quella vigente al momento della gara, già destinata a produrre effetti durante l’esecuzione; per la Grecia perché non era dimostrata l’applicabilità del contratto collettivo invocato. Per il Tribunale, ciò bastava a soddisfare l’obbligo di motivazione e, per derivazione, anche il diritto a un ricorso effettivo.

Standstill period

Il Tribunale respinge anche la doglianza relativa alla firma del contratto prima della risposta formale alle osservazioni dei ricorrenti. Tra la notifica dell’esito della procedura, del 17 settembre 2022, e la firma del contratto, del 19 ottobre 2022, erano trascorsi più di dieci giorni, sicché il termine previsto dall’articolo 175, paragrafo 3, del regolamento era stato rispettato. La facoltà di sospendere ulteriormente la firma ai sensi del punto 35.1 dell’allegato I è, inoltre, meramente discrezionale e non costituisce un obbligo.

Offerta abnormemente bassa: Grecia

Quanto ai sei item contestati per la Grecia, i ricorrenti sostenevano che il contratto collettivo applicabile a una società greca del gruppo dovesse estendersi anche al consorzio aggiudicatario e implicasse salari minimi più elevati. Il Tribunale osserva però che non era stata fornita alcuna prova convincente dell’applicabilità di quel contratto collettivo a una delle due società del consorzio aggiudicatario. Inoltre, il contratto poteva essere eseguito anche tramite consulenti indipendenti, ai quali quel contratto non si applicava. Ne consegue il rigetto della censura.

Offerta abnormemente bassa: Germania e legge sostanziale applicabile

Per i quattro item relativi alla Germania, il Tribunale affronta in modo specifico il tema della legge sostanziale applicabile ratione temporis. Esso distingue tra regole procedurali dell’appalto e regole sostanziali concernenti l’esecuzione del contratto. Poiché il capitolato non era univoco, per ragioni di uguaglianza di trattamento, certezza del diritto e trasparenza, doveva applicarsi la normativa nazionale che era già in vigore al momento della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte, ma che espressamente prevedeva un aumento del salario minimo durante l’esecuzione del contratto.

Il Tribunale conclude quindi che ESMA aveva errato nel ritenere applicabile solo la legge vigente alla data di pubblicazione del bando, senza considerare la norma allora vigente che differiva l’aumento del minimo salariale al periodo di esecuzione. Tuttavia, tale errore di diritto non basta a far emergere l’asserita anomalia dell’offerta, perché:

• l’irregolarità riguardava solo 4 su 602 voci di prezzo, cioè lo 0,66% del totale;
• il prezzo di ciascuna voce era composto da salari, costi indiretti/overhead e mark-up, componenti economicamente autonomi;
• dopo l’adeguamento del salario minimo restava comunque un margine del 7% per ciascuna delle quattro voci, sufficiente in astratto a coprire costi indiretti e mark-up positivi.

Per il Tribunale, questo non dimostra un’offerta anormalmente bassa né una "reazione a catena" idonea a contaminare tutte le tabelle di prezzo.

Esito del ricorso di annullamento

Poiché nessuna delle censure è stata accolta, il Tribunale respinge il motivo relativo all’offerta abnormemente bassa e, conseguentemente, rigetta l’intera domanda di annullamento della decisione di ESMA.

Domanda di risarcimento

La domanda risarcitoria è respinta perché fondata sulle stesse illegittimità dedotte a sostegno dell’annullamento. Mancando l’illecito dell’amministrazione, non è dimostrata una delle condizioni cumulative della responsabilità extracontrattuale dell’Unione ai sensi dell’articolo 340 TFUE: condotta illecita, danno effettivo e nesso causale.

Spese

Pur risultando soccombenti i ricorrenti, il Tribunale decide, per ragioni di equità, che ciascuna parte sopporti le proprie spese, tenendo conto dell’errore di diritto commesso da ESMA sulla legge applicabile e della possibile ambiguità della percentuale del 10,28% comunicata ai tenderers.

Principi affermati

La pronuncia ribadisce che:

• la valutazione dell’offerta abnormemente bassa è soggetta a sindacato giurisdizionale limitato al manifesto errore di valutazione;
• la motivazione può essere sufficiente anche senza disclosure integrale di tutti i calcoli, se l’offerente è messo in condizione di comprendere e contestare la decisione;
• in un appalto transnazionale, se la legge sostanziale applicabile all’esecuzione non è chiaramente indicata, vanno considerati gli obblighi già vigenti al momento della gara ma destinati a operare durante l’esecuzione;
• un’irregolarità circoscritta a poche voci di prezzo non basta, di per sé, a rendere anormalmente bassa l’intera offerta;
• senza illegittimità dell’azione amministrativa, la domanda di risarcimento non può essere accolta.