Sentenza n. 6666/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una gara della Regione Campania per l’acquisto e l’implementazione di un sistema quantistico, aggiudicata a IBM Italia. TEA Tek, seconda classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione e la proroga disposta dalla stazione appaltante il giorno della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Il TAR aveva ritenuto illegittima la proroga, non essendo emersi un malfunzionamento del sistema telematico, un chiarimento tardivo o una modifica sostanziale degli atti di gara, e aveva disposto la regressione della procedura alla fase antecedente alla proroga. IBM ha appellato sostenendo: l’acquiescenza di TEA Tek, che aveva presentato tre ulteriori offerte dopo la proroga, e la tardività del ricorso; l’esistenza di un oggettivo malfunzionamento della piattaforma telematica; l’assenza di offerte valide a seguito dell’asserito ritiro implicito della prima offerta di TEA Tek; l’assenza di lesione della par condicio. TEA Tek ha riproposto i motivi non esaminati in primo grado, relativi alla nullità per genericità del contratto di avvalimento tra IBM Italia e IBM USA e alla violazione della parità di genere, nonché proposto appello incidentale contro la statuizione secondo cui la stazione appaltante avrebbe conservato discrezionalità sugli esiti della gara dopo la regressione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello principale e quello incidentale, confermando integralmente la sentenza del TAR. Ha escluso l’acquiescenza di TEA Tek: la presentazione di ulteriori offerte dopo la proroga non costituisce, in assenza di una rinuncia espressa e di comportamenti univoci, accettazione della proroga, potendo rappresentare una strategia concorrenziale volta a migliorare la posizione del concorrente. Nel settore degli appalti, l’acquiescenza richiede particolare rigore, anche perché l’operatore può contestare l’illegittimità della proroga insieme all’aggiudicazione, quando la lesività diviene concreta e attuale. Il ricorso di primo grado è stato quindi ritenuto tempestivo. Quanto al malfunzionamento, il provvedimento di proroga indicava soltanto difficoltà operative relative a traduzioni, firma digitale e orari dell’help desk, superabili con ordinaria diligenza professionale e con i chiarimenti già forniti dalla stazione appaltante. La relazione tecnica prodotta in appello, che prospettava per la prima volta errori di upload, firma, verifica dei documenti, calcolo dell’hash e generazione dei PDF, non poteva integrare la motivazione dell’atto, trattandosi di motivazione postuma inammissibile. L’annullamento ex tunc della proroga comporta la reviviscenza della prima offerta di TEA Tek, non essendo stata provata una rinuncia alla stessa; la stazione appaltante dovrà valutarla anche sotto il profilo della convenienza. La proroga ha inoltre inciso sulla par condicio, poiché prima di essa l’unica offerta validamente e tempestivamente presentata era quella di TEA Tek. I motivi riproposti sull’avvalimento e sulla parità di genere sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. È stato respinto anche l’appello incidentale: la stazione appaltante conserva, ai sensi dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 e del disciplinare, la facoltà di non aggiudicare la gara qualora l’unica offerta non sia conveniente o idonea. IBM e Regione Campania sono state condannate, quali soccombenti, alla rifusione delle spese, liquidate complessivamente in euro 5.000 oltre IVA e CPA.

Norme richiamate

• art. 92, comma 3, d.lgs. 36/2023

  In caso di proroga dei termini di presentazione delle offerte è consentito agli operatori economici che hanno già presentato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla.

  La disposizione presuppone la legittimità della proroga; se la proroga è illegittima, la sostituzione dell’offerta non determina automaticamente la rinuncia alla precedente offerta, in assenza di un’espressa dichiarazione in tal senso.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  I motivi non esaminati in primo grado possono essere riproposti in appello, ma diventano improcedibili se, per effetto della decisione resa sugli altri motivi, viene meno l’interesse alla loro decisione.

• art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.

  Anche dopo la regressione della gara e in presenza di una sola offerta, la stazione appaltante può non aggiudicare se l’offerta non è conveniente o idonea, purché la facoltà sia prevista dagli atti di gara e sia esercitata nei termini di legge.

• art. 120 c.p.a.

  Il termine per impugnare gli atti della gara decorre dall’aggiudicazione quando la lesività concreta della precedente proroga non era ancora attuale e la proroga non aveva reso impossibile o significativamente più difficile la presentazione dell’offerta.

Massime di principio

• La presentazione di una nuova offerta dopo una proroga del termine di gara non integra acquiescenza alla proroga, salvo che emerga da atti o comportamenti univoci la volontà di rinunciare alla contestazione della proroga e alla precedente offerta.
• In una gara telematica, l’acquiescenza del concorrente deve essere accertata con particolare rigore, poiché la logica competitiva consente all’operatore di sfruttare una proroga per migliorare la propria offerta senza rinunciare a contestarne successivamente l’illegittimità.
• La disposizione che consente di ritirare e sostituire l’offerta in caso di proroga opera quando la proroga è legittima; se la proroga è annullata, la prima offerta tempestivamente presentata può rivivere, in assenza di un’espressa rinuncia, mentre l’offerta successiva perde efficacia perché presentata in forza della proroga illegittima.
• La motivazione dell’atto amministrativo non può essere integrata in giudizio mediante una relazione tecnica che introduca per la prima volta fatti e ragioni giustificative non indicati nel provvedimento né negli atti istruttori del procedimento.
• Le difficoltà operative prevedibili e superabili con ordinaria diligenza professionale, quali traduzioni, modalità alternative di sottoscrizione e organizzazione dell’assistenza tecnica, non equivalgono a un malfunzionamento oggettivo della piattaforma telematica e non giustificano necessariamente la proroga del termine di gara.
• L’annullamento della proroga illegittima comporta la regressione della procedura alla fase antecedente e la reviviscenza dell’offerta validamente presentata prima della proroga; la stazione appaltante conserva tuttavia la facoltà di non aggiudicare se l’unica offerta rimasta non è conveniente o idonea, nei limiti previsti dalla legge e dalla lex specialis.

Come è indicizzato