Sentenza n. 442/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha contestato, in primo luogo, l'ammissione dell'aggiudicataria, sostenendo che l'oggetto dell'appalto comprendesse attività riservate agli iscritti all'albo dei consulenti del lavoro ai sensi dell'art. 1 della legge n. 12/1979. Secondo l'appellante, la lex specialis avrebbe dovuto essere eterointegrata dalla disciplina imperativa della riserva ordinistica, con conseguente esclusione della società commerciale aggiudicataria, non iscritta all'albo e non strutturata come società tra professionisti. In secondo luogo, ha censurato la valutazione di non anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso del 52,63%, deducendo l'insufficienza delle giustificazioni, il difetto di istruttoria e di motivazione e la necessità di una motivazione rafforzata in ragione dell'entità del ribasso. Sono state inoltre riproposte le domande di annullamento dell'aggiudicazione e degli atti presupposti, di caducazione o inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza di primo grado. In applicazione del principio della ragione più liquida, ha ritenuto non necessario esaminare l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla stazione appaltante. Quanto alla riserva ordinistica, il Collegio ha distinto tra gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale riservati ai professionisti abilitati, che comportano l'assunzione della responsabilità personale per conto del datore di lavoro, e le attività strumentali e accessorie di elaborazione, calcolo, stampa, trattamento dei dati e reportistica, che non sono riservate in assenza di una delega di funzioni. L'appalto riguardava prevalentemente servizi di gestione amministrativa del payroll e di trattamento dei dati comunicati dal datore di lavoro, destinati a fornire supporto per i successivi adempimenti. Era quindi legittima la partecipazione e l'aggiudicazione in favore di una società commerciale, purché gli adempimenti riservati fossero svolti, in fase esecutiva, da professionisti abilitati; la presenza di tali professionisti nell'organico dell'aggiudicataria era idonea a rispettare la ratio della riserva. Un'esclusione aprioristica delle società commerciali sarebbe stata sproporzionata e lesiva della concorrenza e del favor partecipationis. Quanto alla verifica dell'anomalia, il giudice ha rilevato che la stazione appaltante aveva svolto un'istruttoria e una valutazione complessiva dell'offerta, anche alla luce del contraddittorio con l'operatore economico, motivando adeguatamente l'equilibrio economico dell'offerta e il rilievo dell'utilizzo di software avanzati. Le critiche dell'appellante miravano a sostituire alla valutazione tecnica dell'amministrazione una diversa opinione, senza dimostrare illogicità, irragionevolezza, travisamento, erroneità, lacune istruttorie o carenze motivazionali. La domanda risarcitoria è stata respinta per l'assenza di illegittimità della procedura. Le spese sono state compensate in ragione della particolare tecnicità della materia.

Norme richiamate

• art. 1 l. 12/1979

  tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti

  La disposizione riserva agli iscritti agli albi professionali indicati dalla legge gli adempimenti lavoristici, previdenziali e assistenziali svolti per conto del datore di lavoro, ma non ogni attività meramente strumentale o di supporto.

• art. 2 l. 12/1979

  svolgimento per conto di qualsiasi datore di lavoro di tutti gli adempimenti previsti da norme vigenti per l'amministrazione del personale dipendente

  La riserva riguarda gli adempimenti svolti per conto del datore di lavoro e sotto la responsabilità personale del professionista; le attività accessorie di elaborazione e trattamento dei dati non sono riservate se non accompagnate da delega di funzioni.

• art. 10 l. 183/2011

  Ammette lo svolgimento in forma societaria delle attività professionali riservate, nel rispetto delle forme, dei limiti e delle condizioni previste dalla legge.

• art. 30 d.lgs. 50/2016

  Il bilanciamento tra tutela della concorrenza e limiti derivanti dalla riserva ordinistica consente restrizioni proporzionate, ma impone di evitare esclusioni non necessarie degli operatori economici.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia costituisce esercizio di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e deve valutare globalmente la sostenibilità dell'offerta.

• art. 122 c.p.a.

  Le misure relative alla sorte del contratto e al subentro presuppongono l'accertamento di un'illegittimità della procedura, nella specie esclusa.

• art. 1418, comma 1, c.c.

  La violazione della disciplina imperativa sulla riserva professionale può determinare la nullità virtuale del contratto civilistico.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato e il favor partecipationis orientano l'interpretazione della disciplina di gara verso soluzioni che evitino limitazioni concorrenziali sproporzionate, senza sacrificare le finalità di tutela sottese alla riserva professionale.

Massime di principio

• La riserva professionale prevista dalla legge n. 12/1979 deve essere interpretata restrittivamente, perché introduce un limite eccezionale all'autonomia negoziale e alla concorrenza: essa riguarda gli adempimenti lavoristici, previdenziali e assistenziali svolti per conto del datore di lavoro e sotto la responsabilità personale del professionista, non le attività meramente strumentali o accessorie di elaborazione, calcolo, stampa, trattamento dei dati e reportistica.
• È legittima l'aggiudicazione di un appalto avente a oggetto prevalentemente attività strumentali di gestione del payroll in favore di una società commerciale non iscritta all'albo dei consulenti del lavoro, purché gli adempimenti effettivamente riservati siano svolti, in fase esecutiva, da professionisti abilitati; la riserva non dipende dalla veste societaria dell'operatore, ma dalla garanzia dell'apporto professionale e della relativa responsabilità.
• La verifica dell'anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. Il sindacato è limitato alla verifica della logicità, ragionevolezza, correttezza dell'istruttoria, assenza di travisamento ed erroneità e adeguatezza della motivazione.
• Nel giudizio di anomalia è legittima una valutazione sintetica e globale dell'offerta, anche quando il ribasso sia significativo, se il contraddittorio e la motivazione consentono di comprendere le ragioni dell'equilibrio complessivo e non emergono specifiche lacune istruttorie o motivazionali.

Come è indicizzato