Sentenza n. 9872/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha impugnato l'aggiudicazione in favore dell'impresa prima classificata e gli atti presupposti, chiedendone l'annullamento e il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Ha dedotto: l'illegittimità derivata della nuova gara dall'annullamento in autotutela della precedente procedura e dalla successiva indizione; l'illegittima ammissione dell'aggiudicataria per grave illecito professionale collegato al rinvio a giudizio della compagine amministrativa per il reato di cui all'art. 356 c.p., nonché per mancata adozione di misure di self-cleaning e omissioni dichiarative; l'illegittimità del giudizio di congruità dell'offerta, per asseriti errori relativi ai costi del pane, del formaggio grattugiato, della manodopera e ad altre voci di prezzo; la mancata verifica dell'anomalia dell'offerta della seconda classificata; l'illegittima composizione della commissione giudicatrice per carenza di competenze specialistiche in materia di sicurezza alimentare e controlli analitici; l'illegittimità del criterio di valutazione G per mancata previsione di sub-punteggi; la violazione degli artt. 41, comma 14, e 108 del d.lgs. 36/2023 per omessa indicazione, da parte della stazione appaltante, dei costi della manodopera da scorporare; infine, la violazione dell'art. 57 del d.lgs. 36/2023 e dei CAM di cui al d.m. 10 marzo 2020 per l'inclusione nelle tabelle vittuarie di nasello e palombo.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, decidendo con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a. Il primo motivo è stato dichiarato irricevibile e comunque infondato: l'annullamento in autotutela della precedente gara e la determina di indizione della nuova procedura erano atti autonomamente lesivi, da impugnare tempestivamente; non era possibile dedurne i vizi nel giudizio contro l'aggiudicazione mediante l'invalidità derivata. Inoltre, la precedente sentenza del TAR che aveva ritenuto legittimo l'annullamento non era sospesa dal solo appello pendente, e non sussisteva alcun effetto caducante a cascata. Il motivo sull'ammissione dell'aggiudicataria è stato respinto: la pendenza del procedimento penale e il rinvio a giudizio non determinano automatica esclusione per grave illecito professionale. La stazione appaltante aveva svolto una valutazione concreta, considerando l'assenza di accertamenti definitivi, la regolare esecuzione del precedente rapporto, l'assenza di contestazioni o sanzioni e la mancanza di un rischio concreto e attuale per l'affidabilità. Tale apprezzamento discrezionale era sorretto da istruttoria e motivazione adeguate e non presentava travisamenti o manifesta illogicità. Non vi era stata omissione dichiarativa rilevante, poiché la vicenda penale era stata indicata nel DGUE; le ulteriori omissioni non avevano alterato il processo decisionale. La stazione appaltante non era inoltre tenuta a esaminare misure di self-cleaning, non essendo previamente emerso un quadro di insufficienza dell'affidabilità. Il motivo sull'anomalia è stato respinto: la verifica deve essere globale e sintetica, non atomistica, e il giudizio tecnico-amministrativo è sindacabile solo per manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento. L'amministrazione aveva richiesto chiarimenti e integrazioni, valutando congruamente costi e inquadramento del personale; la ricorrente aveva invece proposto una rivalutazione parcellizzata fondata anche su prezzi acquisiti privatamente. La censura sulla mancata verifica dell'offerta della seconda classificata è stata dichiarata inammissibile, perché riferita a un potere non ancora esercitato, e comunque infondata: la lex specialis prevedeva la verifica della prima offerta anomala, con eventuale estensione alle successive solo in caso di esito negativo. La composizione della commissione è stata ritenuta legittima, poiché l'art. 93 richiede competenza sostanziale e funzionale rispetto all'oggetto dell'appalto, non una specializzazione accademica altamente settoriale per ciascun commissario; era sufficiente la competenza complessiva e multidisciplinare del collegio. È stata respinta anche la censura sui sub-punteggi, trattandosi di facoltà e non di obbligo, con criterio G sufficientemente determinato e composto da profili integrati. Il motivo sui costi della manodopera è stato respinto perché l'art. 41, comma 14, riguarda i contratti di lavori e servizi, non le forniture; l'appalto aveva natura prevalente di fornitura, mentre l'art. 108, comma 9, imponeva ai concorrenti, e non alla stazione appaltante, di indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali. Infine, i CAM non sono stati ritenuti violati: il d.m. 10 marzo 2020 non introduceva un divieto assoluto di utilizzo delle specie ittiche indicate, ma disciplinava condizioni e criteri di sostenibilità della fornitura, da rispettare nella fase esecutiva. Le spese sono state compensate; esclusa la lite temeraria.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  eventuale definizione del giudizio in forma semplificata, previo avviso alle parti

  Ha consentito la definizione immediata della controversia, ritenuta matura per la decisione e non bisognosa di istruttoria.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati

  Ha fondato l'inammissibilità della censura relativa alla mancata verifica dell'anomalia dell'offerta della seconda classificata.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto

  Richiede una competenza sostanziale e funzionale rispetto all'oggetto dell'affidamento, valutabile anche in base all'esperienza professionale e riferibile al collegio nel suo complesso.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  È richiamato per distinguere le cause di esclusione automatica da quelle non automatiche previste dall'art. 95.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione per grave illecito professionale non opera automaticamente, ma richiede una valutazione concreta dell'affidabilità e integrità dell'operatore.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  L'esclusione per grave illecito professionale presuppone cumulativamente elementi sufficienti, idoneità del fatto a incidere sull'affidabilità e integrità e adeguati mezzi di prova; la pendenza penale è solo un possibile elemento indiziario.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Un'omissione dichiarativa può rilevare autonomamente solo se rilevante, consapevole e idonea ad alterare il processo decisionale della stazione appaltante.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La contestazione o pendenza penale può costituire elemento da valutare nell'ambito del grave illecito professionale, senza determinare automatica esclusione.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  nei contratti di lavori e servizi

  L'obbligo della stazione appaltante di indicare e scorporare i costi della manodopera riguarda lavori e servizi, non gli appalti aventi natura prevalente di fornitura.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Impone ai concorrenti di indicare nell'offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza; non impone alla stazione appaltante di predeterminare tali costi nelle gare di fornitura.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  È richiamato con riferimento all'obbligo di applicazione dei criteri ambientali minimi nelle procedure di gara.

• art. 26 c.p.a.

  Non sono stati ravvisati i presupposti per la condanna per lite temeraria, mancando malafede o colpa grave processuale.

• art. 121 c.p.a.

  È stato invocato dalla ricorrente per ottenere la tutela in forma specifica e la declaratoria di inefficacia del contratto.

• art. 122 c.p.a.

  È stato invocato per il subentro e, in subordine, per la declaratoria di inefficacia del contratto.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  È stato invocato dalla ricorrente per la fissazione dei criteri di liquidazione del danno per equivalente.

• art. 356 c.p.

  Reato oggetto del procedimento penale dichiarato dall'aggiudicataria e valutato dalla stazione appaltante ai fini del grave illecito professionale.

• art. 74 c.p.p.

  La costituzione di parte civile è stata qualificata come istituto diretto alla tutela risarcitoria della parte offesa, non implicante un anticipato accertamento della responsabilità penale.

• d.m. 10 marzo 2020 sui criteri ambientali minimi per la fornitura di derrate alimentari

  Non vieta in assoluto le specie ittiche indicate, ma prevede condizioni di sostenibilità e criteri ambientali da rispettare nella fornitura e nell'esecuzione contrattuale.

Massime di principio

• I vizi propri dell'atto di indizione di una nuova gara devono essere impugnati tempestivamente contro tale atto autonomamente lesivo e non possono essere fatti valere per la prima volta contro l'aggiudicazione mediante il meccanismo dell'invalidità derivata, salvo che ricorrano i presupposti per un effettivo effetto caducante, non configurabile per il solo collegamento fattuale tra procedure successive.
• La pendenza di un procedimento penale o il rinvio a giudizio dell'operatore economico non determina automaticamente l'esclusione per grave illecito professionale: ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023 occorre una valutazione concreta, attuale e motivata dell'incidenza dei fatti sull'affidabilità e integrità dell'operatore, fondata su elementi sufficienti e adeguati mezzi di prova.
• La valutazione della stazione appaltante sull'affidabilità professionale dell'operatore è espressione di discrezionalità amministrativa ed è sindacabile solo in presenza di travisamento dei fatti, manifesta illogicità, irragionevolezza o macroscopici vizi motivazionali; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella amministrativa rivalutando gli stessi elementi istruttori.
• Un'omissione dichiarativa rileva come causa autonoma di esclusione solo se è rilevante, consapevole e concretamente idonea ad alterare il processo decisionale della stazione appaltante; non sussiste omissione decisiva quando l'operatore abbia comunicato la vicenda essenziale e l'amministrazione disponga comunque delle informazioni necessarie.
• La verifica dell'anomalia deve svolgersi secondo una valutazione globale e sintetica dell'offerta, considerando l'equilibrio complessivo, le economie di scala e le condizioni organizzative dell'impresa; non è legittimo fondare l'incongruità sulla mera isolata contestazione di singole voci di costo, salvo che queste incidano in modo decisivo sulla sostenibilità complessiva.
• Nelle gare per appalti di fornitura, l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 non impone alla stazione appaltante di indicare e scorporare i costi della manodopera dall'importo soggetto a ribasso; trova invece applicazione l'art. 108, comma 9, che pone sui concorrenti l'obbligo di indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza.

Come è indicizzato