Sentenza n. 4825/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato gli atti con cui la stazione unica appaltante aveva riammesso l'originaria aggiudicataria, inizialmente esclusa per carenza dell'iscrizione nella white list, e le aveva aggiudicato il lotto 1, nonché gli atti successivi con cui il Comune aveva preso atto del fitto di ramo d'azienda in favore di altra società, disposto l'esecuzione anticipata del contratto e concluso positivamente la verifica dei requisiti della subentrante. Sono stati dedotti, tra l'altro, la violazione degli artt. 94, 95, 98, 99, 100 e 104 del d.lgs. 36/2023, il difetto di istruttoria e di motivazione, l'eccesso di potere e l'illegittimità del subentro. La ricorrente ha sostenuto che l'originaria aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la continuità sostanziale con imprese affittanti o cedenti interessate da liquidazione giudiziale, concordato preventivo, irregolarità fiscali e contributive, penali e precedenti inadempimenti; che tali vicende non sarebbero state dichiarate; che l'affitto di ramo d'azienda non avrebbe consentito il subentro in corso di gara; che l'originaria aggiudicataria avrebbe perso i requisiti di partecipazione trasferendo i contratti e il requisito esperienziale ad altre società; e che la società subentrante non avrebbe posseduto i requisiti relativi all'Albo Gestori Ambientali e al servizio analogo svolto presso il Comune di Mariglianella. Le controinteressate hanno eccepito, tra l'altro, l'omessa impugnazione della determina di aggiudicazione della Comunità Montana e la carenza di interesse derivante dall'avveramento di una condizione risolutiva del contratto di avvalimento. L'aggiudicataria ha inoltre proposto ricorso incidentale per ottenere l'esclusione della ricorrente principale, deducendo la perdita dei requisiti dell'ausiliaria, violazioni dei criteri ambientali minimi e l'erronea valutazione dell'offerta tecnica.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti e ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse. In via preliminare ha ritenuto fondata l'eccezione relativa all'omessa impugnazione della determina di aggiudicazione del 30 gennaio 2026 adottata dalla Comunità Montana: erano stati impugnati soltanto gli atti comunali di presa d'atto, mentre il generico richiamo agli atti presupposti, connessi e conseguenti e la mera menzione dell'atto nel corpo del ricorso non erano sufficienti a identificarlo come oggetto della domanda, cui dovevano essere direttamente collegate le censure. Il Collegio ha comunque esaminato il merito, ritenendo il ricorso infondato. Ha affermato che l'affitto o la cessione di ramo d'azienda costituisce operazione societaria ammissibile anche durante la gara e può consentire il subentro dell'affittuario nella posizione dell'affittante, ma impone alla stazione appaltante di verificare i requisiti dell'affittante quando la documentazione evidenzi una sostanziale continuità imprenditoriale e un possibile intento elusivo. Nel caso concreto, tale continuità con l'impresa affittante interessata da liquidazione giudiziale non è stata provata ed è stata anzi smentita: il requisito tecnico-professionale era stato dimostrato mediante un servizio svolto presso il Comune di Mariglianella, estraneo al ramo d'azienda affittato, e l'impresa non aveva dichiarato requisiti di fatturato non previsti dal disciplinare. Non è stata provata neppure la rilevanza degli illeciti professionali riferiti all'altra società coinvolta nell'operazione, anche perché le circostanze dedotte risalivano a oltre tre anni dall'appalto. Quanto al successivo fitto di ramo d'azienda in favore della società subentrante, il TAR ha ritenuto che il contratto comprendesse i diritti derivanti dalla partecipazione alla gara e i requisiti maturati nell'esecuzione dei contratti trasferiti. La verifica dei requisiti era stata effettuata prima nei confronti dell'originaria aggiudicataria e poi nei confronti dell'affittuaria, con esito positivo. Il requisito esperienziale relativo al Comune di Mariglianella era stato validamente trasferito alla subentrante, mentre un diverso e successivo servizio presso lo stesso Comune era confluito in altro ramo d'azienda. Anche l'iscrizione all'Albo Gestori Ambientali risultava conforme, essendo stata successivamente elevata alla categoria e classe necessarie. Non è stata dimostrata la nullità del contratto di affitto né il carattere fraudolento dell'operazione. La condanna alle spese ha posto a carico della ricorrente principale euro 2.000,00 per ciascuna delle due società controinteressate e della Comunità Montana, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Le vicende dell'impresa affittante possono rilevare ai fini delle cause di esclusione dell'affittuaria solo quando sia dimostrata una sostanziale continuità imprenditoriale o una finalità elusiva; nel caso concreto non è stata ravvisata tale continuità.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Le omissioni dichiarative e le informazioni fuorvianti dedotte dalla ricorrente non sono state ritenute sussistenti, perché l'impresa non aveva speso requisiti provenienti dal ramo d'azienda interessato dalle vicende negative.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Non è stato accertato alcun grave illecito professionale rilevante e non dichiarato.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante ha correttamente svolto le verifiche sui requisiti dell'originaria aggiudicataria e dell'impresa subentrante.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di capacità tecnica e professionale e di iscrizione all'Albo Gestori Ambientali risultavano posseduti o validamente trasferiti nel subentro aziendale.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Le deduzioni incidentali sulla permanenza dei requisiti dell'ausiliaria non sono state esaminate, essendo divenuto improcedibile il ricorso incidentale dopo il rigetto del ricorso principale.

• art. 120 c.p.a.

  Il rito speciale appalti è stato applicato alla controversia.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza è stata pronunciata in forma semplificata, come richiamato in epigrafe.

Massime di principio

• L'affitto o la cessione di un ramo d'azienda può consentire il subentro dell'affittuario o cessionario nella posizione dell'impresa partecipante o aggiudicataria anche quando l'operazione intervenga durante la gara, purché il contratto comprenda effettivamente i diritti e i requisiti trasferibili e sia rispettata la continuità del possesso dei requisiti.
• In caso di affitto o cessione d'azienda, la stazione appaltante deve verificare i requisiti generali dell'affittante o cedente quando dagli atti di gara emerga una sostanziale continuità imprenditoriale tra le imprese tale da far sospettare una finalità elusiva delle cause di esclusione; non è invece sufficiente la mera esistenza dell'operazione societaria.
• L'affittuario può utilizzare i requisiti tecnico-professionali maturati dall'affittante solo se tali requisiti sono effettivamente riconducibili al compendio aziendale trasferito; quando il requisito speso è estraneo al ramo d'azienda affittato, le vicende negative dell'affittante non si imputano automaticamente all'affittuario.
• La continuità sostanziale dell'impresa nell'affitto d'azienda comporta, secondo il principio ubi commoda, ibi incommoda, il trasferimento sia dei benefici connessi ai requisiti aziendali sia degli svantaggi derivanti da cause di esclusione riferibili al precedente titolare, ma tale imputazione presuppone l'accertamento della continuità e della riferibilità del requisito o della vicenda al compendio trasferito.
• Nel processo amministrativo, l'impugnazione degli atti presupposti non può desumersi dal generico richiamo ad atti connessi o dal loro semplice riferimento nel corpo del ricorso: l'atto lesivo deve essere puntualmente indicato nell'oggetto della domanda e le censure devono essere direttamente riferite a esso.
• Quando il ricorso principale contro l'aggiudicazione è respinto, il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario per ottenere l'esclusione del ricorrente principale diviene improcedibile per carenza di interesse, poiché l'aggiudicatario ha già ottenuto la stabilizzazione della propria posizione.

Come è indicizzato