Corte di giustizia, Sentenza C-810/24

Compatibilità del diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto con il diritto UE

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano nell’ambito di una controversia sull’aggiudicazione di una concessione avente ad oggetto servizi igienici pubblici automatizzati e impianti pubblicitari. La Corte è chiamata a valutare se il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, previsto dall’articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, sia compatibile con la direttiva 2014/23/UE e con l’articolo 49 TFUE.

Fatti e procedimento principale

Il Comune di Milano aveva avviato una procedura di finanza di progetto su iniziativa privata, riconoscendo al promotore la possibilità di presentare una proposta e, successivamente, di esercitare un diritto di prelazione. Dopo la gara, il contratto era stato inizialmente aggiudicato a Urban Vision SpA, ma il raggruppamento promotore aveva esercitato la prelazione, adeguando la propria offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale e ottenendo così l’aggiudicazione definitiva.

Urban Vision aveva impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che il meccanismo della prelazione alterasse l’esito della gara e violasse la parità di trattamento. Il Consiglio di Stato ha quindi rimesso alla Corte la questione della conformità della disciplina nazionale al diritto dell’Unione.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto la direttiva 2014/23/UE, in particolare:

• l’articolo 3, paragrafo 1, sul principio di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 5, punto 1, sulla nozione di concessione e sul trasferimento del rischio operativo;
• l’articolo 8, sulla soglia di applicazione;
• l’articolo 30, sui principi generali e sulla libertà organizzativa dell’amministrazione;
• l’articolo 41, sui criteri di aggiudicazione.

Sono richiamati anche i considerando 8, 14, 18, 68 e 73 della direttiva 2014/23/UE. La Corte precisa inoltre che la direttiva 2006/123/CE non si applica, in quanto il contratto in discussione è una concessione disciplinata dalla direttiva 2014/23.

Qualificazione del contratto

In via preliminare, la Corte qualifica il contratto come concessione di lavori ai sensi dell’articolo 5, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/23/UE. Il corrispettivo consisteva nel diritto di sfruttare 97 impianti pubblicitari, con trasferimento al concessionario del rischio economico connesso alla gestione: ciò conferma la natura concessoria dell’operazione.

Da tale qualificazione discende che la disciplina applicabile è quella della direttiva 2014/23/UE, mentre la direttiva 2006/123/CE resta esclusa, secondo il rapporto di specialità già affermato in giurisprudenza precedente.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva che la direttiva 2014/23/UE lascia agli Stati membri un ampio margine di flessibilità nell’organizzazione delle procedure di aggiudicazione, ma tale flessibilità è espressamente subordinata al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

Il diritto di prelazione contestato consente al promotore, dopo la chiusura della gara, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale e di ottenere la concessione, alterando così la graduatoria finale. Secondo la Corte, ciò comporta una modifica sostanziale dell’offerta dopo il deposito, cosa che in linea di principio è vietata nel diritto degli appalti e delle concessioni. Il meccanismo avvantaggia il promotore e vanifica l’effetto utile della comparazione concorrenziale.

La Corte esclude che possano giustificare tale disciplina:

• l’ampia libertà organizzativa prevista dall’articolo 30 della direttiva 2014/23/UE;
• la possibilità eccezionale di modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione di cui all’articolo 41, paragrafo 3, che presuppone una soluzione innovativa e richiede comunque una nuova informazione a tutti gli offerenti e un nuovo invito o bando;
• esigenze di valorizzazione dell’iniziativa privata o di cooperazione amministrativa richiamate dal giudice nazionale, che non rientrano tra le giustificazioni ammissibili per limitare la libertà di stabilimento ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, TFUE.

Libertà di stabilimento e direttiva 2014/23/UE

La Corte afferma che la concessione in questione rientra nell’ambito dell’articolo 49 TFUE, poiché comporta l’accesso stabile e continuativo di un operatore economico al mercato nazionale. Il diritto di prelazione può dissuadere operatori di altri Stati membri dal partecipare alla procedura e costituisce quindi una restrizione alla libertà di stabilimento.

Tale restrizione non è giustificata, in quanto l’obiettivo perseguito dalla disciplina nazionale non corrisponde ai motivi tassativi previsti dall’articolo 52, paragrafo 1, TFUE.

Decisione e dispositivo

La Corte conclude che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41 e con il considerando 68 della direttiva, osta a una normativa nazionale che riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione come quello previsto dall’articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici italiano.

In sostanza, non è conforme al diritto UE un sistema che permetta al promotore, pur non essendo inizialmente risultato migliore, di eguagliare l’offerta vincente e conseguire la concessione, con semplice rimborso delle spese dell’aggiudicatario iniziale entro un tetto massimo prestabilito.

Principio affermato

Il principio affermato è che, nelle concessioni disciplinate dalla direttiva 2014/23/UE, gli Stati membri non possono introdurre meccanismi di prelazione che consentano a un operatore di modificare ex post la propria offerta e di prevalere sul concorrente risultato migliore, perché ciò viola la parità di trattamento, la concorrenza effettiva e la libertà di stabilimento.