Sentenza n. 77/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorso principale è stato proposto contro l'aggiudicazione in favore della seconda classificata, dopo l'esclusione della prima classificata per incongruità dell'offerta, ma senza formulare specifiche censure contro l'aggiudicazione, con riserva di dedurle mediante motivi aggiunti dopo l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria. È stata inoltre proposta domanda incidentale di accesso all'offerta tecnica, inizialmente oscurata e poi ostesa integralmente dal Comune. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto, in primo luogo, che l'offerta tecnica dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché il piano formativo non prevedeva la formazione obbligatoria su tutte le sette tematiche indicate dall'art. 22, punto 3, del capitolato, in particolare sulla gestione della relazione con bambini con disabilità e sulla deontologia professionale. Sono stati invocati l'art. 107, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 e l'art. 16 del disciplinare. La ricorrente ha contestato anche l'integrazione postuma dell'offerta compiuta dall'aggiudicataria mediante una memoria difensiva e dal Comune mediante la relazione del RUP. In subordine, ha sostenuto che la difformità avrebbe dovuto comportare l'azzeramento del punteggio attribuito per il subcriterio B.1 a). Ha inoltre contestato il punteggio relativo alle ore annuali di formazione pro capite, sostenendo che alcune ore fossero state conteggiate erroneamente, e ha dedotto l'incertezza dell'offerta con riguardo alle ore di formazione indicate come ad accesso libero. Infine, ha sostenuto che, dopo l'esclusione della prima classificata, il Comune avrebbe dovuto ricalcolare i punteggi e riformulare la graduatoria ai sensi del disciplinare e dell'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023. Sono state altresì formulate domande di inefficacia del contratto, subentro nell'esecuzione del servizio e risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il ricorso principale è stato dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 40, comma 2, c.p.a., perché privo di specifiche censure contro l'aggiudicazione. La domanda incidentale di accesso è stata dichiarata improcedibile per cessazione della materia del contendere, poiché l'offerta tecnica dell'aggiudicataria era stata integralmente ostesa durante il giudizio. I motivi aggiunti sono stati esaminati nel merito. Il primo motivo è stato accolto: il piano di formazione dell'aggiudicataria non prevedeva concretamente la formazione sulla gestione della relazione con bambini con disabilità e sulla deontologia professionale. Le integrazioni contenute nelle memorie difensive non potevano modificare o completare l'offerta tecnica dopo la scadenza della gara. Anche il riferimento alla disabilità contenuto in altra parte dell'offerta è stato ritenuto una mera enunciazione astratta, contraddetta dal piano formativo allegato e quindi idonea a generare incertezza sull'effettivo contenuto dell'offerta. La prescrizione del capitolato è stata qualificata come essenziale perché formulata in termini imperativi, imponendo che tutte le tematiche elencate fossero oggetto della formazione aggiuntiva; la sua violazione comportava quindi l'esclusione ai sensi dell'art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023. La censura relativa alla pretesa insufficienza quantitativa della formazione sul rapporto con i bambini è stata invece respinta: tale formazione era comunque prevista e l'eventuale insufficienza rilevava ai fini del punteggio, non dell'esclusione. Le ulteriori censure sul ricalcolo dei punteggi del subcriterio B.1 a) e B.1 b) sono state assorbite, perché l'esclusione dell'aggiudicataria rendeva non necessario un mero ricalcolo del punteggio. La censura sulle ore di formazione ad accesso libero è stata respinta, poiché l'espressione indicava corsi e-learning fruibili liberamente nel corso dell'anno e scelti da un catalogo, non corsi facoltativi nella partecipazione. La censura sul ricalcolo della graduatoria dopo l'esclusione della prima classificata è stata dichiarata irricevibile, perché avrebbe dovuto essere proposta con il ricorso principale, essendo già conosciuti gli elementi necessari al momento della comunicazione dell'aggiudicazione. L'aggiudicazione è stata annullata e l'aggiudicataria esclusa. Sono state respinte le domande di inefficacia e subentro: non risultava stipulato il contratto e l'aggiudicazione diretta alla ricorrente avrebbe richiesto ulteriori valutazioni discrezionali, tra cui la verifica di anomalia della sua offerta. Per la medesima ragione è stato respinto il risarcimento per equivalente. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati in solido alle spese di lite, liquidate in euro 15.000, oltre accessori; le spese relative alla domanda di accesso sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 40, comma 2, c.p.a.

  Il ricorso deve contenere specifiche censure contro il provvedimento impugnato; la mancanza di contestazioni puntuali contro l'aggiudicazione determina l'inammissibilità del ricorso principale.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda incidentale di accesso è divenuta priva di oggetto dopo l'ostensione integrale della documentazione richiesta.

• art. 36, commi 1, 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Disciplina la disponibilità e l'accesso alla documentazione di gara e consente il differimento dell'accesso per il termine previsto a tutela dell'aggiudicatario.

• art. 107, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  l'offerta deve essere "conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara"

  La non conformità dell'offerta a una prescrizione essenziale dei documenti di gara comporta l'esclusione del concorrente.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente quale fondamento dell'obbligo di ricalcolare i punteggi e riformulare la graduatoria dopo l'esclusione della prima classificata; la relativa censura è stata dichiarata irricevibile per tardività.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  La pronuncia giudiziale non può sostituirsi all'amministrazione quando siano necessari ulteriori apprezzamenti discrezionali per l'adozione dell'atto satisfattivo.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il giudice non può disporre il subentro o l'aggiudicazione diretta quando l'amministrazione debba ancora svolgere valutazioni, tra cui la verifica di anomalia dell'offerta.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del contenzioso relativo alle procedure di affidamento.

Massime di principio

• La mancata formulazione, nel ricorso introduttivo, di specifiche censure contro l'atto di aggiudicazione determina l'inammissibilità del ricorso, anche se il ricorrente si riserva di articolare le contestazioni dopo l'accesso agli atti; le censure già deducibili sulla base degli elementi conosciuti devono essere proposte tempestivamente.
• Quando la lex specialis impone con formulazione imperativa che l'offerta includa determinate prestazioni o contenuti, tutte le prescrizioni elencate possono costituire caratteristiche essenziali dell'offerta, la cui omissione comporta l'esclusione ai sensi dell'art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023, anche in assenza di una clausola di esclusione espressa.
• Il contenuto dell'offerta deve risultare dai documenti presentati entro il termine di gara e non può essere integrato o precisato successivamente mediante memorie difensive, tabelle, relazioni o dichiarazioni dell'operatore economico; tali integrazioni costituiscono modificazioni o integrazioni postume dell'offerta.
• La presenza, in una parte dell'offerta, di un'enunciazione astratta non coordinata con il contenuto concreto del piano o documento attuativo può determinare incertezza sull'offerta e non è sufficiente a dimostrare il rispetto della prescrizione tecnica essenziale.
• L'insufficienza qualitativa o quantitativa di una prestazione prevista nell'offerta, quando la prestazione sia comunque contemplata e non difforme dalla lex specialis, incide ordinariamente sulla valutazione e sul punteggio, ma non determina di per sé l'esclusione.
• Il giudice amministrativo non può disporre direttamente il subentro o l'aggiudicazione in favore del ricorrente quando siano necessari ulteriori apprezzamenti discrezionali dell'amministrazione, come la verifica di anomalia dell'offerta.

Come è indicizzato