Sentenza n. 20/2026 - Bolzano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, invitato insieme a un'altra impresa a presentare un'offerta per la concessione dell'area comunale, aveva offerto un canone annuo di 650 euro, mentre l'altra impresa aveva inizialmente offerto 412 euro. Dopo la presentazione delle offerte, il Comune aveva trattato esclusivamente con la concorrente, chiedendole una nuova offerta, poi fissata in 655 euro, così da superare di soli 5 euro quella del ricorrente. Sono stati dedotti: violazione delle norme provinciali e statali sul procedimento amministrativo, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza; violazione degli artt. 5, 17 e 50 d.lgs. 36/2023, degli artt. 26 e 27 l.p. 16/2015 e dei principi di par condicio, imparzialità, trasparenza e buona amministrazione; illegittimità della trattativa svolta soltanto con uno degli operatori invitati. Il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che si trattasse di una concessione di pubblico servizio soggetta ai termini dimezzati del rito appalti, e nel merito ha invocato la disciplina dell'affidamento diretto sotto soglia.

La decisione

Il Tribunale ha ritenuto ammissibile e tempestivo il ricorso. La concessione di un'area del cimitero comunale per la vendita di candele mediante distributori automatici costituisce concessione di bene pubblico e contratto attivo, poiché il Comune mette a disposizione un bene pubblico ricevendo un canone, senza acquistare lavori o servizi né affidare un servizio pubblico. Non si applicano quindi le disposizioni del Codice dei contratti relative agli appalti o alle concessioni di servizi, né i termini dimezzati del rito appalti. Tuttavia, ai sensi dell'art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023, l'affidamento dei contratti attivi che offrano un'opportunità di guadagno deve rispettare i principi di risultato, fiducia e accesso al mercato, inclusi concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Il Comune, dopo avere conosciuto l'offerta del ricorrente, ha negoziato esclusivamente con l'altra impresa, senza offrire analoga possibilità al ricorrente, alterando la par condicio e violando gravemente i principi di imparzialità e trasparenza. È stata quindi annullata la delibera di affidamento e ogni atto consequenziale. Il Comune è stato condannato al pagamento delle spese processuali, liquidate in 2.000 euro oltre accessori e rimborso del contributo unificato; le spese nei confronti della controinteressata non costituita sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 824, comma 2, c.c.

  I cimiteri comunali rientrano tra i beni pubblici e possono formare oggetto di diritti a favore di terzi soltanto nei modi previsti dalla legge.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto. L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

  I contratti attivi sono esclusi dall'ambito applicativo delle procedure del Codice dei contratti, ma il loro affidamento deve rispettare i principi generali del Codice, compresi concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato, insieme ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, vincola l'affidamento di contratti attivi con opportunità di guadagno.

• art. 50 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell'affidamento diretto di servizi sotto soglia non consente di giustificare la rinegoziazione selettiva quando il rapporto controverso è una concessione di bene pubblico e contratto attivo estraneo alla disciplina ordinaria degli appalti.

• art. 120 c.p.a.

  I termini dimezzati del rito appalti non si applicano all'impugnazione di una concessione di bene pubblico che non costituisca né affidamento di lavori, servizi o forniture né concessione di pubblico servizio.

• art. 60 c.p.a.

  Il giudizio può essere definito con sentenza semplificata quando il contraddittorio è integro, gli atti sono completi, le questioni sono sufficientemente trattate e le parti sono state avvisate.

• art. 74 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, ricorrendone i presupposti processuali e decisori.

Massime di principio

• La concessione di una porzione di bene pubblico a un operatore economico, affinché vi svolga autonomamente un'attività commerciale pagando un canone all'amministrazione, integra una concessione di bene pubblico e un contratto attivo, non un appalto o una concessione di pubblico servizio, quando l'amministrazione non abbia assunto e organizzato il servizio come attività destinata alla soddisfazione di bisogni fondamentali della collettività.
• I contratti attivi esclusi dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici restano soggetti, quando offrano un'opportunità di guadagno anche indiretto, ai principi di risultato, fiducia e accesso al mercato e, in particolare, ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
• Dopo avere avviato un confronto competitivo tra più operatori e avere acquisito le relative offerte, l'amministrazione non può negoziare soltanto con uno degli offerenti per consentirgli di migliorare la propria proposta, senza assicurare agli altri una possibilità equivalente, perché ciò viola la par condicio, l'imparzialità e la trasparenza.
• I termini dimezzati del rito appalti non si applicano all'impugnazione di una concessione di bene pubblico quando il rapporto non abbia a oggetto l'affidamento di lavori, servizi o forniture né una concessione di pubblico servizio.

Come è indicizzato