Sentenza n. 1112/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La militare, residente a Tarvisio e in servizio presso l’8° Reggimento Fanteria Alpini di Venzone, aveva impugnato il diniego dell’istanza di trasferimento presentata per ricongiungimento con il coniuge, carabiniere, e per esigenze di tutela dell’unità familiare e della genitorialità. In primo grado aveva dedotto la violazione delle garanzie partecipative previste dalla legge n. 241/1990 e dal d.P.R. n. 90/2010, il difetto di istruttoria e di motivazione, l’illogicità e l’errore nei presupposti, la disparità di trattamento, l’elusione del giudicato e la violazione delle norme e direttive sulla tutela della famiglia militare. Aveva inoltre sostenuto che l’Amministrazione non avesse adeguatamente considerato la presenza di figli minori, la distanza tra residenza e sede di servizio, la possibilità di un diverso impiego e il fatto che ella svolgesse in concreto mansioni di videoterminalista/informatico, anziché quelle formalmente attribuite di operatore tramat/conduttore automezzi. In appello ha censurato la sentenza del TAR, che aveva respinto il ricorso, insistendo sull’omessa partecipazione procedimentale, sulla mancata audizione personale, sull’inadeguatezza dell’istruttoria, sulla violazione delle norme a tutela del ricongiungimento familiare, sul legittimo affidamento asseritamente derivante da rassicurazioni verbali e sulla tardività del provvedimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto infondata la censura relativa alla partecipazione procedimentale, rilevando che la militare aveva ricevuto il preavviso di rigetto e aveva presentato osservazioni, con conseguente effettiva possibilità di incidere sul procedimento. L’omessa comunicazione di avvio, quand’anche configurabile, non determina automaticamente l’illegittimità del provvedimento, se il ricorrente non allega elementi concreti dai quali emerga che la partecipazione avrebbe potuto condurre a un diverso esito; nel caso concreto tali elementi non sono stati dimostrati. L’audizione personale non era obbligatoria ai sensi dell’art. 1030 del d.P.R. n. 90/2010, ma rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione quando necessaria e rispondente alle specifiche esigenze del procedimento; l’Amministrazione disponeva già di tutti gli elementi necessari per decidere. Quanto al ricongiungimento familiare, il Collegio ha ritenuto legittimo il bilanciamento operato dall’Amministrazione tra esigenze familiari e prioritarie necessità di servizio, tenuto conto della specialità dell’ordinamento militare e dell’assenza, nelle sedi richieste, di una posizione organica coerente con il grado, ruolo, specialità e incarico formalmente attribuiti alla militare. Il diritto all’unità familiare non è assoluto e non può prevalere sulle esigenze operative e funzionali delle Forze armate. È stata inoltre considerata l’istruttoria congiunta svolta dalle Amministrazioni di appartenenza dei coniugi e la precedente attività di avvicinamento già realizzata mediante i trasferimenti del 2016, nonché la prospettata possibilità di ricongiungimento presso Belluno. È stata esclusa la violazione del legittimo affidamento e della buona fede, poiché le asserite rassicurazioni verbali sul futuro trasferimento non erano provate e il precedente diniego dalla sede di Brunico era imposto dalla disciplina applicabile ai volontari in ferma prefissata. La tardività del provvedimento non ne comportava l’illegittimità, avendo i termini di conclusione natura ordinatoria in assenza di espressa previsione di perentorietà; inoltre, non si era formato il silenzio-assenso, sia per l’esclusione dei procedimenti concernenti la difesa nazionale e la pubblica sicurezza, sia per la natura ampiamente discrezionale della decisione. Infine, ai fini della verifica della posizione organica, rilevava l’incarico formalmente assegnato e non quello svolto di fatto presso la sede di servizio. Le spese del grado sono state compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 1028 d.P.R. 90/2010

  Salvo che sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità, il responsabile del procedimento dà comunicazione dell'inizio del procedimento stesso ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, ai soggetti la cui partecipazione al procedimento sia prevista da leggi o regolamenti, nonché ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, cui dal provvedimento possa derivare un pregiudizio.

  La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio assume rilevanza invalidante solo quando il destinatario alleghi elementi fattuali concreti idonei a dimostrare che la partecipazione avrebbe potuto condurre a un esito diverso.

• art. 1030 d.P.R. 90/2010

  per chiarimenti o risposte a specifiche istanze o richieste

  La disposizione non impone l’audizione personale dell’interessato, ma attribuisce all’Amministrazione una facoltà discrezionale, esercitabile quando l’audizione sia necessaria e rispondente alle esigenze del procedimento.

• art. 1034, comma 4, d.P.R. 90/2010

  La scadenza del termine non esonera l’Amministrazione dall’obbligo di provvedere, eccetto che sia espressamente prevista la decadenza del relativo potere.

  I termini per la conclusione del procedimento hanno natura ordinatoria salvo espressa previsione di perentorietà; la loro scadenza non determina né l’illegittimità dell’atto tardivo né la perdita del potere di provvedere.

• art. 2209-sexies d.lgs. 66/2010

  ferma la prioritaria necessità di garantire il regolare svolgimento del servizio

  Le istanze di ricongiungimento familiare del personale militare devono essere valutate considerando prioritariamente le esigenze di regolare svolgimento del servizio, attraverso un bilanciamento con le esigenze familiari.

• art. 20, comma 4, l. 241/1990

  Il silenzio-assenso non si applica ai procedimenti concernenti la difesa nazionale e la pubblica sicurezza; inoltre, la natura discrezionale delle scelte organizzative militari impedisce che il decorso del termine sostituisca la valutazione dell’organo competente.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio derivante dall’omessa comunicazione di avvio non ha automatica efficacia invalidante; la sua rilevanza va valutata in rapporto alla natura dell’attività e alla concreta possibilità che la partecipazione avrebbe inciso sul contenuto del provvedimento.

• art. 52, comma 1, Cost.

  La difesa della Patria è sacro dovere del cittadino.

  L’interesse alla difesa della Patria costituisce un valore costituzionale da ponderare con quello all’unità familiare, potendo giustificare la prevalenza delle esigenze operative dell’Amministrazione militare.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Costituisce la base normativa richiamata per l’oscuramento delle generalità della parte appellante.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati, unitamente all’art. 52 del d.lgs. 196/2003, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• L’omessa comunicazione di avvio del procedimento non comporta automaticamente l’annullabilità del provvedimento finale: il ricorrente deve allegare e dimostrare elementi fattuali e giuridici concreti dai quali emerga che la partecipazione procedimentale avrebbe potuto condurre, anche solo astrattamente, a un esito diverso e favorevole.
• Nel procedimento amministrativo concernente il trasferimento di personale militare, l’audizione personale dell’interessato non costituisce un obbligo generalizzato dell’Amministrazione, ma una facoltà discrezionale esercitabile quando risultino necessari chiarimenti ulteriori rispetto agli elementi già acquisiti.
• I termini per la conclusione dei procedimenti relativi all’impiego del personale militare sono ordinatori, salvo espressa previsione di perentorietà; la loro scadenza non determina l’illegittimità del provvedimento tardivo né la decadenza dell’Amministrazione dal potere di provvedere.
• Il silenzio-assenso non si forma sulle istanze di trasferimento del personale militare, poiché tali procedimenti riguardano la difesa nazionale e implicano valutazioni organizzative e discrezionali riservate all’Amministrazione competente.
• Nel valutare un trasferimento per ricongiungimento familiare del personale militare, l’Amministrazione deve ponderare le esigenze familiari con le prioritarie esigenze operative e organizzative delle Forze armate; l’interesse all’unità familiare, pur costituzionalmente rilevante, non configura un diritto assoluto al trasferimento.
• Ai fini della verifica della compatibilità del trasferimento con la posizione organica della sede di destinazione rileva l’incarico formalmente attribuito al militare, non l’eventuale mansione svolta di fatto presso la sede di provenienza.

Come è indicizzato